Citaat Walter Bagehot: “Hoe minder geld er stil ligt, des te groter is het dividend”
Taxence 15/04/2022
Bron: Gerechtshof Amsterdam 05-04-20 (publicatie 13-04-2022) 20/00576 ECLI:NL:GHAMS:2022:1038
Samenvatting
In 2016 hield een Nederlandse bv een belang van 98,8% in een limited liability company (LLC). Deze vennootschap was gevestigd en vennootschapsbelastingplichtig in Zuid-Korea. De bv had in 2016 $ 1.690.655 aan dividend ontvangen van de LLC. De LLC had dit dividend afgetrokken van haar fiscale resultaat. De Zuid-Koreaanse wetgeving stond deze aftrek toe, omdat de LLC kwalificeerde als een Zuid-Koreaans ‘Real Estate Investment Fund’ (REF). Deze aftrek leidde er wel toe dat de bv de deelnemingsvrijstelling niet mocht toepassen over het dividend. Zij ging in bezwaar en beroep tegen de weigering van de fiscus om de deelnemingsvrijstelling toe te passen. Maar Rechtbank Noord-Holland verklaarde haar beroepschrift ongegrond. Zie ook NTFR 2020/3581 en ‘Afgetrokken Zuid-Koreaans dividend belast bij holding’.
De bv laat het echter daar niet bij en gaat in hoger beroep. Zij herhaalt haar standpunt dat het dividend niet ‘naar haar aard aftrekbaar is’. Daarop redeneert het hof dat de Moeder-Dochterrichtlijn situaties van dubbele niet-heffing dient te voorkomen. Beoordeeld naar het instrument dat in Zuid-Korea tot de aftrekbaarheid van het dividend leidt, is sprake van een aftrekbaarheid die past bij de doelstelling van de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling. Het hof bevestigt daarom dat het dividend naar haar aard aftrekbaar is van de Zuid-Koreaanse belasting.
Een ander standpunt van de bv is dat zij door de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling aanloopt tegen horizontale discriminatie. Deze discriminatie zou een belemmering vormen van de vrijheid van kapitaalverkeer. Het hof stelt dat voor de toets op discriminatie men hier een vergelijking moet maken tussen de behandeling van een Nederlandse vennootschap en die van een vennootschap in een derde EER-staat. Maar de bv maakt hier een ander soort vergelijking. Zij vergelijkt namelijk de fiscale behandeling van een deelneming in een EER-staat en de fiscale behandeling van een deelneming in een niet EER-staat. Nu de bv niet de juiste vergelijking maakt, wijst het hof ook dit standpunt van de bv af.
Opmerking
Sprongcassatie had hier voor de hand gelegen. Naar haar aard aftrekbaar in het kader van art 13, lid 17 Vpb is volgens het Hof (rechter Van der Ouderaa cs) dus niet alleen de vergoeding voor een hybride lening (rente, zoals het bataljon aan duurbetaalde gemachtigden bepleit), maar ook als deze vergoeding past in het voorkomen van dubbele niet heffing in het kader van de deelnemingsvrijstelling (M/D richtlijn), dus ook dividend. Dat vergt een finaal oordeel van de Hoge Raad, aan wie de casus door belanghebbende ongetwijfeld zal worden voorgelegd. Goed voor de rechtsontwikkeling, omdat het de eerste keer is, dat art 13, lid 17 Vpb vanaf haar intrede in 2016 voor de rechter komt. Overigens is het wel vreemd, dat bij de parlementaire behandelingen sterk werd gewezen op de hybride financiering en in de wet hier geen spoor van terug te vinden is. Het standpunt van gemachtigden is niet onbegrijpelijk.
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2015-543.html
Het Hof beroept zich op de letterlijke tekst van art 13, lid 17 vpb, maar ook op de strekking van het artikel. Het is maar goed, dat het Hof beide posities afdekt, omdat de Hoge Raad de laatste tijd daar wispelturig in is.
Grammaticaal in: HR 21-01-2022, 20/00772 ECLI:NL:HR:2022:51,
Interpretatief in: HR 28-01-2022 21/00145, ECLI:NL:HR:2022:84
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2022:84
Op naar de wispelturige Hoge Raad!
Ricky Turpijn
