Citaat A. Schopenhauer: ”Alle Beschränkung beglückt”
Taxlive 3/3/24 VNVandaag 3/3/23
Bron: Hoge Raad 03-03-2023 21/00299 ECLI:NL:HR:2023:330
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2023:330
Samenvatting
Het Zweedse B AB is de topholding van een concern waartoe ook belanghebbende, X bv, behoort. In 2004 deelt het concern mee dat ze C SpA, haar Italiaanse vennootschap, van de Italiaanse beurs wil halen. Om dit doel te bereiken richt D, de adviseur van het concern, een Italiaanse vennootschap op: K. Vervolgens worden aandelen met een nominale waarde van € 110.000 aan X bv uitgegeven en wordt een agio van ruim € 237 mln op die aandelen gestort. De financiering van één en ander is door X bv ter beschikking gesteld. D verkoopt de aandelen E SpA vervolgens aan X bv. K koopt daarna beursgenoteerde aandelen C SpA en X bv koopt de resterende beursgenoteerde aandelen. Voor de verwerving van de beursgenoteerde aandelen C SpA is uiteindelijk ruim € 237 mln betaald. De middelen hiertoe zijn verstrekt door F AB (de afdeling Treasury), een met X bv verbonden rechtspersoon. X bv brengt in 2005 de door haar betaalde rente in aftrek op haar winst. De inspecteur staat de renteaftrek echter niet toe, omdat het uiteindelijke belang van X bv in K niet is gewijzigd (art. 10a lid 2 onderdeel b Wet VPB 1969). X bv stelt dat haar belang in K, door de overname van de aandelen van D, is uitgebreid van 0% naar 100%. Verder vervult de afdeling Treasury, die het geld aan haar heeft uitgeleend, volgens X bv een financiële spilfunctie binnen het concern. Ook is de aftrek van de rente voor het jaar 2008 in geschil. De inspecteur staat de renteaftrek niet toe, omdat de rente niet aftrekbaar is op grond van art. 10a lid 1 Wet VPB 1969. Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelt dat de rente op de lening om de beursgenoteerde aandelen C SpA te verwerven slechts voor een deel (over de periode 1 januari 2005 – 22 december 2005) aftrekbaar is. Verder is het hof van mening dat X bv niet aannemelijk maakt dat de leningen overwegend om zakelijke redenen zijn aangegaan. X bv gaat in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan een schuld als het, uitlenende, verbonden lichaam een financiële spilfunctie vervult. De Hoge Raad zet vervolgens uiteen onder welke omstandigheden een verbonden lichaam met zijn financieringsactiviteiten een financiële spilfunctie vervult. Als sprake is van een financiële spilfunctie, liggen in principe in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag aan de verstrekte lening. Nu het hof in zijn oordeel niet is ingegaan op de stelling van X bv dat Treasury binnen het concern een financiële spilfunctie vervult, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof Arnhem-Leeuwarden.
Opmerking
De broodschrijvers hebben zich waarschijnlijk al geworpen op deze nieuwe lap van de Hoge Raad in de quiltdeken van art 10a Vpb, de renteaftrekaftrekbeperking. Nu maar hopen, dat de prejudiciële vragen aan het Europese Hof of dit artikel in strijd is met EU vrijheden niet bevestigend worden beantwoord. Zonde van al die moeite. Tot die tijd moeten we luisteren naar wat de Hoge Raad te vertellen heeft.
Laat ik er ook maar een plasje over doen. Ik zou dit arrest willen uitleggen als een morele steun aan grensoverschrijdende concerns. Deze zijn de laatste jaren in een slecht daglicht geplaatst als belastingontwijkende structuren. Immers, de Hoge Raad benadrukt, dat het aan het concern is om zelf de juiste financieringsstructuur voor haar dochters te bepalen. Maar niet alleen dat. Het is aan het concern zelf om haar concernstructuur in te richten, zolang dat gepaard gaat met ‘substance’ – realiteit – voor haar binnen het concern ondergebrachte activiteiten. Tegen deze achtergrond moet ook de realiteit van een spilfunctie van het financieringscentrum binnen het concern worden gezien. Is die er (onder de door de Hoge Raad gegeven voorwaarden), dan is er geen plaats voor een renteaftrekbeperking, ook al is dit centrum een verbonden lichaam en ontbreekt de parallelliteit (dus uitgaande lening van het centrum aan belastingplichtige matcht niet met de inkomende lening aan het centrum van een verbonden lichaam). Dus dan is zowel een besmette lening van dit financieringscentrum én de besmette rechtshandeling, die daar tegenover staat, voor de schuldenaar/belastingplichtige aangegaan met een ‘in overwegende mate zakelijke overweging’. En dus is aan één onderdeel van de tegenbewijsregeling voldaan. Exit renteaftrekbeperking. Wel ‘en passant’ een aardverschuiving voor de staatssecretaris: deze tegenbewijsregeling geldt niet alleen voor de met geleend geld gefinancierde acquisitie van derde lichamen, maar voor alle besmette rechtshandelingen. Inclusief een winstuitkering en teruggaaf van gestort kapitaal.
Opvallend is, dat de Hoge Raad dit niet uit haar duim zuigt, maar dit alles haalt uit de parlementaire geschiedenis van art 10a Vpb, een gecodificeerd antimisbruikregeling, die zeer terughoudend moet worden toegepast. In dat verband wijst de Hoge Raad er dan ook fijntjes op, dat als je over de brug bent van een ‘in overwegende mate zakelijke overweging’ het dan niet gepast is om dan alsnog fraus legis in stelling te brengen. De tweede aardverschuiving voor de staatssecretaris.
Grensoverschrijdende concerns hebben steeds minder de mogelijkheid BEPS achtige trucjes te verzinnen. Maar dit hebben zij binnen zonder truc.
Ricky Turpijn
