Hof behandelt ingetrokken klacht tegen een notaris vanwege algemeen belang

Zorgplicht voor inspecteur bij vooroverleg eindelijk onderdeel van menselijke maat?

Taxence 7/1/2022
Bron: Gerechtshof Amsterdam 14 december 2021 200.294.491/01 NOT (gepubliceerd 4 januari 2022), ECLI:NL:GHAMS:2021:3581, https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3581 Bron: Kamer voor het notariaat ’s-Hertogenbosch 19 april 2021 SHE/2020/65 (gepubliceerd 17 mei 2021), ECLI:NL:TNORSHE:2021:11 https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3581

Klacht tegen notaris. Schending zorgplicht artikel 17 lid 1 Wna. Intrekking klacht na hoger beroep. Artikel 99 lid 22 Wna. Voortzetting behandeling op grond van algemeen belang.

Samenvatting

Volgens het hof heeft de notaris zich er onvoldoende van vergewist dat erflater op de hoogte was van het aanzienlijke verschil in te betalen erfbelasting bij verkrijging door partners en overige verkrijgers. Het hof komt tot dit oordeel, omdat de notaris deels ontwijkende en niet geheel consistente verklaringen heeft afgelegd. Er is ook geen notitie aanwezig waaruit blijkt dat de notaris erflater heeft gewezen op het aanzienlijke verschil in de verschuldigde erfbelasting. Voor zijn oordeel kent het hof voorts nog belang toe aan diverse afgelegde verklaringen van de notaris. Het hof oordeelt dat de notaris de erflater had moeten wijzen op het aanzienlijke verschil in verschuldigde erfbelasting voor verkrijgende partners en andere verkrijgers. De notaris heeft dit niet gedaan. Daarom is de klacht gegrond. Het hof legt de maatregel van berisping op.

Hof overwegingen

3 De enkele omstandigheid dat klaagster de klacht heeft ingetrokken, brengt niet mee dat de klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Bij het notaristuchtrecht is immers niet alleen het belang van de klager betrokken, maar ook het algemeen belang dat het notariaat functioneert met inachtneming van de daaraan te stellen normen. Dat betreft zowel het belang van het notariaat als beroepsgroep als, gezien de positie van het notariaat in de samenleving, het belang van de samenleving als geheel. Ook het belang van de notaris over wie geklaagd is, dient in de beoordeling te worden betrokken.

Het hof is van oordeel dat in dit geval het voormeld algemeen belang vordert dat het hof uitspraak doet op de klacht. Dit oordeel is gebaseerd op de aard van de klacht. De aard van de klacht brengt mee dat het hof zich uitspreekt, niet alleen over de vraag of de verweten gedragingen klachtwaardig zijn, maar (in het bevestigende geval) ook over de vraag welke maatregel passend en geboden is.

6.1. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht gegrond verklaard en de maatregel van waarschuwing aan de notaris opgelegd, met haar veroordeling in de kosten. De kamer heeft – kort gezegd – overwogen dat de notaris haar door klaagster weersproken verweer dat ze met erflater heeft gesproken over de gevolgen van de niet-geformaliseerde LAT-relatie voor de erfbelasting niet heeft onderbouwd. Het verweer van de notaris dat zij slechts een beperkte opdracht in de vorm van het opnemen van een legaat in zijn testament, van erflater had gekregen ontslaat haar evenmin van haar eigen zwaarwegende zorgplicht om, zoals bij iedere akte, partijen te informeren over de inhoud van de akte en de daaraan verbonden (fiscale) gevolgen. Het subsidiaire verweer van de notaris dat de informatieplicht van de notaris niet ziet op feiten van algemene bekendheid sorteert evenmin effect. Daargelaten de vraag of het een feit van algemene bekendheid is dat geformaliseerde relaties fiscale voordelen genieten ten opzichte van niet geformaliseerde LAT-relaties, gaat het in deze zaak om de specifieke partnervrijstelling ex artikel 32 lid 1 sub 4 onder a en f Successiewet . Het is niet gebleken of gesteld dat deze bepaling als een feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt.

6.4. Het hof stelt voorop dat, ongeacht of er sprake is van een nieuw op te maken testament of een aanvulling op een bestaand testament, het tot de taak van de notaris behoort om te beoordelen en te bespreken of het nieuwe dan wel, in geval van een aanvulling, bestaande testament overeenstemt met de wensen van de testateur.

De erflater had gekozen een geheel nieuw testament op te maken. De notaris had dus moeten onderzoeken of het gehele nieuwe testament overeenkwam met de wensen van de erflater en niet slechts of het daarin opgenomen legaat van de loods overeenkwam met de wens van de erflater. De notaris had ingevolge art. 43 lid 1 van de Wet op notarisambt erflater zo nodig ook moeten wijzen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien. Dit had de erflater in staat gesteld om op verantwoorde wijze zijn wensen te bepalen en daarbij keuzen te maken.

6.9. Wat betreft de op te leggen maatregel overweegt het hof het volgende. Het had op de weg van de notaris gelegen om de erflater te wijzen op de fiscale consequenties van het feit dat klaagster niet als partner in de zin van de Successiewet zou worden beschouwd met als gevolg een aanzienlijk hogere belastingschuld voor klaagster na zijn overlijden. Zij heeft haar zorgplicht, zoals die in art. 17 lid 1 van de Wna is opgenomen, verzaakt. Nu de notaris ernstig nalatig is geweest in de uitvoering van deze kerntaak is, gezien de financiële consequenties voor klaagster, een berisping passend en geboden.

6.10. Nu het hof tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.

Opmerking.

Deze procedure is niet alleen een waarschuwing voor de notaris, maar zeker ook voor de belastingadviseur, waarvoor ook een tuchtrechtreglement geldt zoals bij het NOB. Waar eigen verantwoordelijkheid van belastingplichtige overgaat in zorgplicht van de adviseur blijft een lastige zaak. Maar hier heeft het Hof in navolging van de primaire instantie, de Kamer voor het notariaat, de klacht tegen de notaris gegrond verklaard. Sterker, het algemeen belang noodzaakt het Hof om zich toch uit te spreken, ondanks het verzoek de klacht niet ontvankelijk te verklaren vanwege het bereiken van een compromis net voordat het Hof uitspraak zou doen. De kamer vond het nodig een maatregel van waarschuwing af te geven (art 103, lid 1 onderdeel a Wna). Maar het Hof doet er nog een schepje bovenop: de klacht is ontvankelijk en de notaris krijgt een berisping voor het verzaken van haar zorgplicht ex art 17 lid 1 Wna. (art 103, lid 1 onderdeel b Wna). Het gaat hier ook niet om kattenpis: een vrijstelling erfbelasting van € 650.913,- in plaats van € 2.173,-.

En de belastinginspecteur? Kan die nog iets leren van de casus? Jazeker. In ro 6.7 weegt het Hof zwaar mee, “dat er geen notitie (dossieraantekening of gespreksverslag) is waaruit blijkt dat de notaris de erflater heeft gewezen op het aanzienlijke verschil in de verschuldigde erfbelasting voor verkrijgende partners en andere verkrijgers.” Dus het is raadzaam om belangrijke zaken op schrift in het dossier vast te leggen.

Maar ook de zorgplicht van de inspecteur bij vooroverleg kan verder gaan, dan alleen maar de voorgelegde feiten en omstandigheden te beoordelen op de fiscaliteit. Dit lijkt volkomen te passen in een menselijke maat benadering. Het is denk ik een kwestie van tijd, dat een betwiste aanslag niet alleen op de bekende beginselen van behoorlijk bestuur wordt getoetst. Maar ook op de mate waarin de inspecteur rekening heeft gehouden met de menselijke maat.

Ricky Turpijn