Citaat Daniél Defoe: “Ook de beste mensen kunnen hun lot niet opschorten: de goeden sterven vroeg en de slechten sterven laat”
Taxlive 29/12/22 VNVandaag 28/12/22 Bron: Rechtbank Noord-Holland 30-11-2022 (publicatie 22-12-2022) HAA – 20/3245 ECLI:NL:RBNHO:2022:10644
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:10644
Samenvatting
A nv is de rechtsvoorganger van belanghebbende, X. In 2015 sluit A nv een fusieovereenkomst met B en C, twee rechtspersonen uit Delaware (USA). Op basis van deze overeenkomst verwerft A nv (indirect) de aandelen in B via een juridische (driehoeks)fusie naar het recht van de staat New York. Daarbij fuseert C eerst met B en ontvangen de oorspronkelijke aandeelhouders van B een bedrag in contanten, als de fusie doorgaat. De aandeelhouder van C, een concernvennootschap, ontvangt de aandelen in B. De fusie vindt vervolgens plaats in 2016. In geschil is of voor de betalingsverplichting een passiefpost (schuld of voorziening) kan worden gevormd. X stelt zich daarbij op het standpunt dat A nv, bij ondertekening van de overeenkomst, de betalingsverplichting op zich heeft genomen voor een recht op levering dat toekomt aan C, hetgeen resulteert in een bevoordeling.
Rechtbank Noord-Holland oordeelt dat X geen schuld als passiefpost kan opvoeren. De totstandkoming van de fusie is namelijk afhankelijk van diverse toekomstige onzekere gebeurtenissen die niet binnen de invloedssfeer van partijen liggen. De verbintenis is dan aangegaan onder opschortende voorwaarden. Dit geldt ook voor de betalingsverplichting. De betalingsverplichting moet dan ook, totdat aan de opschortende voorwaarden is voldaan, worden aangemerkt als een toekomstige schuld. Deze is (nog) niet juridisch afdwingbaar en mag daarom niet worden gepassiveerd. Ook kan X geen voorziening vormen. De door A nv te verrichten betaling resulteert namelijk niet in een kostenpost. Het betreft dan niet een bedrag dat ten laste van de winst zal komen. Volgens de rechtbank moet activering plaatsvinden door de betaling toe te voegen aan de kostprijs van de deelneming. Het gelijk is aan de inspecteur.
Opmerking
Belanghebbende, een NV, heeft de koopsom voor haar middellijke dochter, verschuldigd aan de aandeelhouders van een overgenomen vennootschap in Delaware, voldaan. Dus een bevoordeling van en een informeel kapitaalstorting in de middellijke dochter. De koopsom was het eindstation van een fusieovereenkomst naar Amerikaans recht met de overgenomen vennootschap en de middellijke dochter. Een fusie die door allerlei instanties van een verplichte goedkeuring is voorzien. De rechtbank heeft opname van een passiefpost op de balans van belanghebbende vanwege de te betalen koopsom vanaf het aangaan van de fusie tot aan het tijdstip van goedkeuring van de fusie afgewezen. Dat betekent dat rentelasten en valutaresultaten vanwege de passiefpost het fiscale resultaat niet raken.
2022 was geen goed jaar voor de fusie en overname praktijk. Logisch gezien de economische en geopolitieke onzekerheid. Hoewel ook in dat jaar een afnemende activiteit te bespeuren viel was dat wel anders in 2015. Techbedrijven zochten hun omzetvergroting in overnames van startups met enorme groeipotentie en aansluitend op de bedrijfsvoering van de overnemer. De internationale private equity organisaties deden goede zaken. Maar ook ander investeringsmaatschappijen deden het goed; vanwege de geldverruiming (quantitative ease) en de daarbij behorende zeer lage rente was financiering geen probleem. De belastingbetaler krijgt wel vaak een deel van de rekening. De vele contracten opgemaakt bij de overname over een periode verhullen vaak de belastbare momenten.
Maar in onderstaande zaak voor de rechtbank was dat duidelijk. De samenvatting van Taxlive schetst een kort en krachtig beeld van een fusieovereenkomst onder opschortende voorwaarde. Onder die opschortende voorwaarde is er geen passiefpost mogelijk op de balans van belanghebbende voor een betalingsverplichting vanwege de fusieovereenkomst. Zo’n verplichting moet juridisch afdwingbaar zijn. In dit geval is die verplichting wel bepaalbaar, maar nog niet opeisbaar. Dus niet afdwingbaar. Totdat aan de opschortende voorwaarden is voldaan dient de betalingsverplichting te worden aangemerkt als een toekomstige schuld, die (nog) niet juridisch afdwingbaar is en daarom niet mag worden gepassiveerd.
De rechtbank ziet ook geen grond om een passiefpost te vormen als een voorziening á la het Baksteenarrest. Verwijzend naar de Hoge Raad wordt een voorziening alleen gevormd voor een juiste toerekening van kosten, dat wil zeggen: een bedrag dat als kostenpost ten laste van de winst zal komen. De betaling is volgens de rechtbank een informele kapitaalstorting in deze deelneming. Dit brengt met zich dat de betaling dient te worden toegevoegd aan de kostprijs van de deelneming en aldus dient te worden geactiveerd, zodat zij reeds daarom de winst niet raakt, de werking van de deelnemingsvrijstelling nog daargelaten. Verder oordeelt de rechtbank, dat de uitgaven van eiseres uit hoofde van de betalingsverplichting niet kunnen worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan de balansdatum. Uitgaven ter zake van de aanschaf of verbetering van een bedrijfsmiddel behoren namelijk te worden toegerekend (bijvoorbeeld in de vorm van afschrijvingen) aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel nutsprestaties levert. Voorafgaand aan de ingebruikneming van de investering kunnen dus in beginsel geen lasten in aanmerking worden genomen.
Nou, geen passiefpost. Dat betekent dat de door belanghebbende gestelde rentelasten en valutaresultaten vanwege de passiefpost het fiscale resultaat niet raken.
Eén van de adviseurs van belanghebbende is een professor. Die zal willen doorgaan tot aan de Hoge Raad. Het gaat ook om veel geld. De benadering van de rechtbank dat het om kosten moet gaan – en dus niet om uitgaven – om een voorziening te treffen zal de professor wel aan de Hoge Raad willen voorleggen. Maar ook de vraag of onder het begrip juridisch afdwingbaar niet de bepaalbaarheid valt is iets voor de Hoge Raad (hoewel de rechtbank zich op de Hoge Raad baseert).
Ricky Turpijn
