Citaat Adam Smith: “Every tax, however, is to the person who pays it a badge, not of slavery but of liberty”
Als je een onderneming drijft, dan doe je dat als eenmanszaak of in je eigen BV. Er zijn meer smaken, maar dit zijn de bekendste. Maar niets belemmert je om een buitenlandse rechtsvorm te kiezen en van daaruit je onderneming te drijven. Zoals een Duitse GmbH. Volgens onze Hoge Raad moet die voor de toepassing van de Nederlandse fiscale wet als een BV worden gezien, een BV-achtige. Nederland mag voor de toepassing van de fiscale wet zo’n buitenlandse rechtsvorm vergelijken met een Nederlandse rechtsvorm, die qua civielrechtelijke kenmerken daar het dichtst bij komt. De buitenlandse rechtsvorm krijgt dan dezelfde fiscale behandeling. Maar soms heeft die buitenlandse rechtsvorm kenmerken van een eenmanszaak én van een BV. Dan wordt zo’n rechtsvorm hybride genoemd. Belangrijk te weten, omdat de winst bij iemand belast moet worden: of bij jezelf als natuurlijk persoon of bij het lichaam als rechtspersoon (waarvan je de aandeelhouder bent). De staatssecretaris heeft in het zgn. kwalificatiebesluit een handvol regels gegeven om zo’n hybride rechtsvorm te kwalificeren. Dat heeft tot een lange lijst van gepubliceerde rechtsvormen geleid: of fiscaal transparant (personenvennootschap) of niet transparant (kapitaalvennootschap). Mocht de inspecteur een fiscaal belang zien voor kwalificatie van zo’n hybride, nog niet gepubliceerde rechtsvorm, dan moet de inspecteur die kwalificatie aan de kennisgroep van de belastingdienst voorleggen.
Zo ook de Duitse gemeinnützige GmbH (gGmbH of Stiftung GmbH) een goeddoelinstelling in Duitsland die voor bijna alle belastingen in Duitsland is vrijgesteld. De vraag was of hier gewoon sprake is van een GmbH of van een rechtsvorm vergelijkbaar met een Nederlandse stichting. Belangrijk in dit geval voor de teruggaaf van door Nederland ingehouden dividendbelasting. Een GmbH zou zeker geen recht hebben op teruggaaf. De kennisgroep is van mening, dat deze gGmbH een gewone GmbH is, maar dan met een bepaalde doelstelling. Niks kwalificatiebesluit, gewoon kijken naar de aard van het beestje. Dat lijkt mij terecht. Maar het onderscheid met een Duitse stichting (Stiftung) had wat mij betreft steviger mogen worden aangezet, zoals het niet van toepassing zijn van het Duitse stichtingenrecht op de gGmbH.
Ricky Turpijn
