Citaat C. Timperman: “De kunst van het liegen bestaat dikwijls in het ontwijken van details”
Taxlive 18/7/23 VNVandaag 17/7/23
Bron: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 11-01-2023 (publicatie 12-07-2023) 21/00868 ECLI:NL:GHSHE:2023:47
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:47
Samenvatting
Belanghebbende, X LLP, is een naar het recht van het Verenigd Koninkrijk opgerichte Limited Liability Partnership. Zij exploiteert een organisatieadviesbureau op het gebied van data, digitale documentatie en logistieke werkstromen. A en B zijn de members van X LLP, waarbij A middellijk 100% aandeelhouder is van B. Volgens X LLP is zij een transparant lichaam en daarom niet VPB-plichtig in Nederland. Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt dat X LLP een niet-transparant lichaam is en dus belastingplichtig is voor de VPB.
Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelt dat X LLP een niet-transparant lichaam is en belastingplichtig is voor de VPB op grond van art. 2 lid 1 sub e Wet VPB 1969. Het hof verwijst daarbij naar de uitspraak van Hof Den Haag van 11 augustus 2020 (V-N 2020/62.1.4), waarin het hof de Britse wetgeving ten aanzien van het aansprakelijkheidsvraagstuk van een Britse LLP heeft geanalyseerd. Hieruit volgt dat X LLP civielrechtelijk een rechtspersoon is die, met uitzondering van anderen, aansprakelijk is voor de door haar aangegane verbintenissen. De members in X LLP zijn slechts aansprakelijk tot hun inleg. Daarnaast is X LLP is civielrechtelijk een in Nederland gevestigde niet-transparante rechtspersoon die een onderneming drijft. Het hof verwerpt verder, in navolging van de rechtbank, de beroepen van X op het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Het hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant.
Opmerking
Ondernemers zoeken de fiscale rechtsvorm die het beste bij hun onderneming past. De wet inkomstenbelasting (IB) en vennootschapsbelasting (Vpb) zien erop toe, dat samenwerkingsverbanden respectievelijk lichamen worden belast met een belasting naar de winst. Lichamen worden belast op grond van art 2 Vpb. Veelal vallen daar de benoemde rechtspersonen onder, zoals de NV en BV (lid 1, onderdeel a). Maar er is ook een vangnet voor niet benoemde rechtspersonen (lid 1, onderdeel e). Daar vallen de niet eerder genoemde stichtingen en verenigingen onder, maar ook niet eerder genoemde privaatrechtelijke rechtspersonen. Die laatste categorie krijgt een hoofdrol in onderstaande procedure voor het Hof. Voor naar buitenlands recht opgerichte samenwerkingsverbanden is het soms niet duidelijk of er een vergelijkbaar Nederlands rechtsvorm is te vinden op basis waarvan de belastingheffing plaatsvindt. Zij hebben kenmerken van een Vof (in dat geval is de rechtsvorm transparant) en een BV (niet transparant). Zij zijn hybride. Bij een transparante rechtsvorm worden de achterliggende participanten belast; bij een niet transparante wordt het lichaam zelf belast. Het zgn. kwalificatiebesluit van 11/12/2009 helpt hierbij de hybride rechtsvorm te kwalificeren.
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2009-19749.html
In de procedure voor het Hof gaat het om de vraag of een Limited Liability Partnership (LLP), opgericht naar het recht van Engeland, een organisatieadviesbureau gevestigd in NL, in 2014 belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting (Vpb). De LLP vindt dat zij een transparant lichaam is en daarom niet Vpb plichtig is. De rechtbank heeft eerder geoordeeld, dat de LLP voor de Vpb als een niet-transparant lichaam moet worden aangemerkt.
ECLI:NL:RBZWB:2021:2280, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, AWB – 18 _ 8815 (rechtspraak.nl)
Daarbij wijst de rechtbank naar het LLC arrest HR 2/6/2006, waarin de Hoge Raad criteria noemt op basis waarvan een Amerikaanse LLC niet transparant is voor Nederlands fiscale doelstellingen. De participanten moeten dan (i) slechts aansprakelijk zijn tot hun inleg, (ii) de onderneming van de LLC is eigendom van de LLC en (iii) de onderneming van de LLC wordt ook overigens niet feitelijk voor rekening en risico van de participanten gedreven. https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2006:AX2034
De rechtbank neemt deze criteria over om de LLP te kwalificeren. Voor de aansprakelijkheid gaat de rechtbank te rade bij Hof Den Haag van 11/8/2020, die na analyse van het Britse recht de LLP zelf aansprakelijk acht voor haar zaakschulden. ECLI:NL:GHDHA:2020:2016, Gerechtshof Den Haag, BK-19/00265 en BK-19/00266 (rechtspraak.nl)
De conclusie van de rechtbank neemt het Hof over. Maar bij de rechtbank was verder niet in geschil, dat dan de LLP ook onder de Vpb heffing valt. Voor het Hof was dat wel in geschil. De inspecteur merkt vervolgens de LLP aan als een lichaam ex art 2, lid 1 onderdeel a Vpb. Dat bestrijdt belanghebbende, omdat daarvoor een aandelenkapitaal nodig is, wat bij de LLP ontbreekt. Het Hof zoekt hulp bij een zeer oud arrest van 24/11/1976 ECLI:NL:PHR:1976:AX3276 BNB 1978/13. Het ontbreken van een in aandelen verdeeld kapitaal brengt niet automatisch met zich mee, dat de LLP niet onder onderdeel a geschaard kan worden volgens het Hof. De LLP moet namelijk nog worden beoordeeld of naar haar aard en ook overigens economisch en maatschappelijk voldoende overeenstemming is met een NV, BV of open CV ( of de andere in categorie a specifiek genoemde vennootschappen). Nu zou het interessant kunnen worden. Deze ‘naar haar aard’ benadering is namelijk een interpretatie van het kwalificatiebesluit van 11/12/2009 voor de kwalificatie van een hybride rechtsvorm. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2009-19749.html. Kennelijk is het Hof wel gecharmeerd van deze benadering. Maar voor een nadere uitwerking kiest het Hof een andere – onverwachte – weg. Een twist. Namelijk die van art 2, lid 1 onderdeel e Vpb. Eveneens als binnenlandse belastingplichtigen aan de VPB onderworpen zijn “hiervoor niet genoemde verenigingen en stichtingen alsmede andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven” Uit de parlementaire behandeling maakt het hof op dat onderdeel e is bedoeld als een vangnetbepaling en dat ook hier te lande gevestigde rechtspersonen die naar buitenlands recht zijn opgericht onder dit onderdeel vallen, als en voor zover zij een onderneming drijven. Aangezien de LLP een niet-transparante rechtspersoon is, in Nederland is gevestigd en een onderneming drijft, valt zij volgens het hof in onderdeel e en is zij Vpb plichtig, als zij niet reeds Vpb plichtig is, omdat zij in onderdeel a valt.
De ‘luiheid’ van de rechter opent plots een nieuwe fiscale poort. Kennelijk is er geen discussie over het bestaan van een onderneming. Stel, dat de LLP vastgoed verhuurt. Een belegging, geen onderneming. Dan valt de LLP niet onder art 2, lid 1 onderdeel e Vpb. In dat geval lijkt het Hof toch de ‘naar zijn aard benadering’ te moeten onderzoeken. Zeker nu de voorgenomen Herziening kwalificatiebeleid mogelijk op de lange baan als controversieel wordt geschoven vanwege het demissionaire kabinet.
Zou de LLP de weg naar de Hoge Raad durven inslaan?
Ricky Turpijn
