Citaat Eric van der Steen: “In de liefde triomfeert de Eros, in het huwelijk de erosie”
Taxlive 27/5/2022
Bron: Hoge Raad 27-05-2022 21/03943 ECLI:NL:HR:2022:772
Concl AG Wattel
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2022:213
Samenvatting
X biedt via een platform erotisch getinte diensten aan, verzorgt de marketing daarvan en maakt deze mogelijk met behulp van computertechnologie. ‘Agents’ kunnen met behulp van een webcam en telefoon vanuit huis erotisch getinte video- en telefoondiensten aanbieden via een website van X. Volgens een door de inspecteur aan X afgegeven beschikking zijn de agents van X verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. In geschil is of de agents sekswerkers zijn in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit, dat arbeidsverhoudingen die geen civielrechtelijke dienstbetrekking zijn desondanks aanwijst als fictieve dienstbetrekking. Hof Amsterdam oordeelt dat de agents niet verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. De arbeidsverhouding van de agents tot X wordt op grond van art. 5a Rariteitenbesluit, niet als (fictieve) dienstbetrekking aangemerkt. De staatssecretaris gaat in cassatie en stelt onder andere dat wel degelijk sprake is van een fictieve dienstbetrekking en dat het hof ten onrechte een eigen toets heeft aangelegd bij de vraag of de arbeidsverhouding naar maatschappelijke opvattingen gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking.
De Hoge Raad oordeelt dat het hof terecht is nagegaan of de arbeidsverhouding tussen de agents en X maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. De maatschappelijke-vergelijkbaarheidstoets is namelijk geen eigen rechterlijke toets, maar een toets die de Tweede Kamer expliciet heeft aangelegd, juist om de bevoegdheid van de regering tot het naar eigen inzicht aanwijzen van fictieve dienstbetrekkingen te beperken. Verder lijkt de arbeidsverhouding van de agents maatschappelijk inderdaad te weinig op een dienstbetrekking om daarmee gelijkgesteld te worden. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van de staatssecretaris ongegrond.
Opmerking
De Hoge Raad lijkt een kort arrest gewezen te hebben. Dat is schijn, omdat zij voor haar overwegingen verwijst naar de uitgebreide overwegingen van de AG in zijn conclusie (ro 7.2 t/m 7.10). Die dan als ingelast moeten worden beschouwd. Efficiënt, maar niet zelfstandig leesbaar. Copy/paste was toch niet zo moeilijk?
Maar ook belangrijk, omdat de AG verscholen in zijn conclusie de uitspraak van de CRvB in 2003 anders dan de inspecteur toch in lijn vindt liggen met zijn opvatting. Dat doet hij dus namens de Hoge Raad. Dat had wat explicieter door de Hoge Raad benadrukt mogen worden.
Geschil
Het gaat om de vraag of degene – agent genaamd – die via een website van X met behulp van een webcam en telefoon vanuit huis erotisch getinte video- en telefoondiensten aanbiedt in dienstbetrekking is bij X. Is de agent te vergelijken met een sekswerker, waarvan de dienstbetrekking fictief door het Rariteitenbesluit (art 5a) wordt aangewezen (inspecteur) of is deze maatschappelijk daar niet mee te vergelijken (X)? Maar het geschil ligt dieper.
De bevoegdheid om bepaalde niet-dienstbetrekkingen bij fictie te kwalificeren als dienstbetrekking is door de formele wetgever gedelegeerd aan de regering, voor de sociale verzekeringen in de artt. 5(d) WAO, ZW en WW en voor de loonbelasting in art. 4(e) Wet LB 1964. De delegatie loopt via een AMvB, zoals verwoord in art 5a van het Rariteitenbesluit. Heeft de verantwoordelijke minister door deze delegatie het laatste woord over de aanwijzing als fictieve dienstbetrekking of is er nog een vergelijkingstoets mogelijk – conform de wens van de Tweede Kamer indertijd om de aanwijsbevoegdheid van de regering te beperken – door de rechter?
Overigens is de benaming prostituee in het Rariteitenbesluit vervangen door sekswerker, een persoon die tegen betaling seksuele handelingen met of voor een ander verricht. Fictief wordt de arbeidsverhouding van de sekswerker, die persoonlijk arbeid verricht, als dienstbetrekking beschouwd, tenzij wordt voldaan aan bij ministeriële regeling te stellen regels.
Het gaat hier om een procedure over werknemersverzekeringen. Maar het is de belastinginspecteur die ambtshalve of op verzoek van de werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen (art 1, onderdeel t jo art 59, lid 3 Wet FSV).
Oordeel
De inspecteur vindt, dat de rechter de aanwijzing in het besluit aan de regering/minister moet overlaten. Daarmee houdt een verdere rechterlijke toetsing op. Dat is wel een bijzondere opstelling, omdat X daarmee geen rechtsmiddel wordt geboden om haar recht hogerop te zoeken. De inspecteur dacht, dat de CRvB in 2003 hem gelijk had gegeven. Wellicht dat dit ook de reden is voor de inspecteur om de casus aan de hoogste rechter voor te leggen. Gezien de tijdgeest van de menselijke maat is dit te begrijpen. Maar de AG denkt dus anders over de uitspraak van de CRvB.
De AG en dus ook de Hoge Raad komt via de parlementaire geschiedenis tot de conclusie, dat de vergelijkbaarheidstoets door de rechter wel zeker is ingebakken in art 5a van het Rariteitenbesluit. Dus de rechter heeft wel degelijk het laatste woord en wel in naam van de Tweede Kamer. De uitspraak van de CRvB in 2003 is volgens de AG niet afwijkend hiervan te lezen.
Dat opent de deur om het handwerk van de prostituee af te zetten tegen het suggestieve van de digitale beeldwerker. De Hoge Raad ziet daar toch een verschil in. Het werk via een camera is maatschappelijk gezien niet te vergelijken het werk van de sekswerker bedoeld in art 5a Rariteitenbesluit. Daarmee is er dus geen sprake van een dienstbetrekking voor de werknemersverzekeringen, maar dus ook niet voor de Loonbelasting.
Begrip sekswerker
De snelle ontwikkeling van de digitale technologie dwingt tot een ‘refurbishing’ van het begrip sekswerker. Het zal niet lang meer duren, dat virtual reality met behulp van robottechnologie invulling gaat geven aan een persoon op afstand, die tegen betaling seksuele handelingen met of voor een ander verricht op grond van art 5a Rariteitenbesluit. Wellicht wordt de Hoge Raad dan weer om erotische raad gevraagd.
Tenslotte het Rariteitenbesluit. Wat een naam voor een besluit! Volledig uitgeschreven gaat het om het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd. Overgenomen door de Hoge Raad, wordt deze naam niet verder verklaard. De verklaring is wel te raden. Maar het draagt niet bij aan de emancipatie van het beroep van de sekswerker.
https://wetten.overheid.nl/BWBR0004090/2019-07-01
Ricky Turpijn
