Citaat Warren Buffett: “De belangrijkste kwaliteit voor een belegger is temperament, niet intellect”
Taxlive 15/7/2022
Bron: Hoge Raad 15-07-2022 20/03946 ECLI:NL:HR:2022:1085
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2022:1085
Op dezelfde datum heeft de HR arrest gewezen in een soortgelijke zaak (Hans Anders)
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:1407
Samenvatting
Het Luxemburgse H Sarl houdt de aandelen in belanghebbende, X bv. X bv en haar dochtermaatschappijen zijn opgericht in verband met de overname van een Nederlandse retailketen (Y bv). In 2011 koopt een dochtermaatschappij van X bv de aandelen Y bv voor, uiteindelijk, € 248 mln. Deze aankoop is onder andere gefinancierd via een lening van H Sarl van € 57 mln. Om de lening aan X bv te kunnen verstrekken, heeft H Sarl voor € 57 mln kapitaal van haar aandeelhouders aangetrokken door middel van uitgifte van 57 mln aan preferred equity certificates (PEC’s) van elk € 1. In geschil is of de rente op de lening van H Sarl aftrekbaar is. Hof Den Haag oordeelt dat art. 10a Wet VPB 1969 in de weg staat aan de renteaftrek. Dat Y bv is gevoegd met X bv verandert het karakter van de lening niet, zodat de lening daardoor niet ontsmet wordt. Volgens het hof is belastingbesparing de doorslaggevende reden voor de omleiding van het eigen vermogen van de beleggers langs de Luxemburgse structuur. Omdat het verbondenheidscriterium van art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 niet beslissend is voor de beoordeling of sprake is van een zogenoemde onzakelijke omleiding, behoren X bv, de moedervennootschap, de grootmoedervennootschap en de PEC-houders tot hetzelfde concern. Ook is sprake van een omleiding van de ter beschikking gestelde middelen. X bv en de staatssecretaris gaan in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt dat de middelen die door X bv zijn aangewend voor de externe acquisitie van Y bv niet zijn omgeleid. De PEC-houders hebben namelijk niet ieder afzonderlijk een belang van ten minste een derde gedeelte in X bv. Bij de beoordeling of de voor de verwerving van Y bv aangewende middelen zijn omgeleid, moet dan worden aangenomen dat de PEC-houders niet tot hetzelfde concern als X bv behoren. Het hof heeft dit miskend. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van X bv gegrond en verwijst de zaak naar Hof Amsterdam voor een beoordeling van de door Hof Den Haag onbehandeld gelaten geschilpunten.
Opmerking
De Hoge Raad heeft zich uitgesproken in deze in de media bekende overname zaak van Autobar via een Luxemburgs lichaam door twee Private equity concerns, waar de renteaftrek in de zin van art 10a Vpb in geschil is.
Relevantie
Ten tijde van het geschil was de vanaf 2017 ingevoerde samenwerkende groep ex art 10a, lid 6 Vpb nog niet ingevoerd. Een uitbreiding van het begrip verbonden lichaam ex art 10a, lid 4 Vpb. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof, dat het nieuwe zesde lid niet in de jaren voor 2017 mag worden toegepast. De wetgever is bij het opnemen van dit zesde lid ervan uitgegaan dat het lichaam in dergelijke gevallen van samenwerking niet al volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet kon worden aangemerkt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Mede daarom werd eerbiedigende werking voor bestaande gevallen van samenwerkende groepen onwenselijk geacht, aldus de Hoge Raad.
De Hoge Raad gaat dus terecht niet mee in het door de stas aangedragen middel. Dat relativeert ook het belang van deze casus, omdat vanaf 2017 de inspecteur waarschijnlijk wel het gelijk aan zijn zijde krijgt nu de PEC houders samen wel een verbonden groep vormen en daarmee de onzakelijke omleiding (HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, rechtsoverweging 3.1.3) wel hard kan maken. Maar in deze casus dus niet.
Onzakelijke omleiding
Handig is dat de Hoge Raad de oordelen van het Hof in haar arrest geparafraseerd heeft opgenomen. Of er in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de lening én aan de rechtshandeling (de acquisitie) moet belastingplichtige aannemelijk maken (art 10a, lid 1 onderdeel c jo lid 3 onderdeel a Vpb). Duidelijk moet dan zijn, dat de verstrekte middelen voor de lening van het verbonden lichaam niet zijn omgeleid zoals de Hoge Raad heeft overwogen in HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, rechtsoverweging 3.1.3.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:1460
De in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden van zo’n omleiding komen erop neer, dat het verbonden lichaam de voor deze lening aangewende middelen (al dan niet met het oog op de acquisitie) heeft verkregen van de belastingplichtige of van een ander lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige (Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, blz. 46, Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. C, blz. 23, Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. F, blz. 4).
Maar de Hoge Raad ziet geen grond in de wet of de wetsgeschiedenis om de begrippen ‘hetzelfde concern’ en ‘dezelfde groep’ te verklaren en overweegt in ro 4.5.4, dat daaronder lijken te vallen de verbonden lichamen zoals genoemd in art 10a, lid 4 Vpb: “Uit de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden kan immers niet worden opgemaakt, welke factoren zouden moeten bepalen wanneer een lichaam wel, en wanneer het niet met de belastingplichtige tot een concern of groep behoort. In het bijzonder biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat hierbij aan enig ander, ruimer begrip is gedacht dan het in artikel 10a, lid 4, van de Wet bedoelde begrip “een met de belastingplichtige verbonden lichaam”.
Verbonden lichaam
De Hoge Raad bevestigt dit via een wetssystematische interpretatie in ro 4.5.5, haar dragende overweging : “Een wetssystematische uitleg brengt dan mee dat wordt aangeknoopt bij het begrip verbonden lichaam als omschreven in artikel 10a, lid 4, van de Wet, welke begripsomschrijving niet alleen geldt voor de toepassing van artikel 10a zelf, maar ook van een groot aantal andere artikelen van de Wet. Daarom moet voor de toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet worden aangenomen dat een lichaam niet behoort tot het concern of de groep van de belastingplichtige als dat lichaam niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet wordt aangemerkt als een met hem verbonden lichaam, ook niet wanneer dit lichaam enig belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd. Een andere opvatting is ook niet te verenigen met de hiervoor in 4.5.2 bedoelde beperkte uitleg van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel”
De Hoge Raad geeft haar finale oordeel in ro 4.5.6: “de PEC-houders hebben ieder afzonderlijk niet een belang van ten minste een derde gedeelte in belanghebbende. Dit oordeel betekent, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.5 is overwogen, dat bij de beoordeling of de voor de verwerving van de B-tophoudster aangewende middelen zijn omgeleid, moet worden aangenomen dat de PEC-houders niet tot hetzelfde concern als belanghebbende behoren. Het betekent ook, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.5 en 4.5.6 is overwogen, dat de middelen die door belanghebbende zijn aangewend voor de externe acquisitie van de Btophoudster niet zijn omgeleid.”
Verwijzing
Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de door het Hof onbehandeld gelaten geschilpunten. De Hoge Raad geeft in haar dictum niet mee om welke geschilpunten het gaat. Maar volgens de uitspraak van het Hof lijkt het te gaan om het volgende: “Voor zover artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing zou zijn, is in geschil of de rentelasten op andere gronden niet ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht (in het bijzonder op grond van artikel 8 Wet Vpb, artikel 8b Wet Vpb, artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb, artikel 10d Wet Vpb, de onzakelijkeleningjurisprudentie of toepassing van het leerstuk van fraus legis). Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.”
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:2019Thincapregeling
Hoewel niet meer relevant, is het interessant of de definitie van groep of concern voor de toepassing van art 10a Vpb door de Hoge Raad ook doorgetrokken wordt naar het met miv 1/1/2013 vervallen art 10d Vpb, de thincapregeling, voor de definitie van een groep en de de concernratio.
Hans Anders; fraus legis?
Op dezelfde datum heeft de HR arrest gewezen in de overname zaak van de brillenzaak Hans Anders door een Frans concern. Ook hier heeft de Hoge Raad geoordeeld op grond van dezelfde overwegingen, dat er geen sprake is van een onzakelijke omleiding. Maar geeft hier in ro 4.5.2 het Hof (rechter Van der Ouderaa cs, niet de eerste de beste) wel een schrobbering, dat zij niet is ingegaan op de belangrijke grief van de inspecteur, dat hier sprake is van fraus legis.
“Uit de stukken van het geding blijkt dat de Inspecteur voor het Hof onder meer heeft aangevoerd dat de door belanghebbende gecreëerde renteaftrek niet alleen in strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet, maar ook met doel en strekking van de Wet als geheel, en dat daarom de renteaftrek geheel moet worden geweigerd. Het Hof had deze essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen. De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel. Daarom slaagt middel VI.”
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:1407
Dat wordt nog een leuke tweede helft.
Ricky Turpijn
