Citaat Diogenes Laërtius: “Ga maar borg staan; spoedig komt de ellende op je af.”
Taxlive 20/3/25 VNVandaag 19/3/25
Bron: Rechtbank Noord-Holland 18-11-2024 (publicatie19-03-2025)HAA 22/6196 ECLI:NL:RBNHO:2024:14015
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBNHO:2024:14015
Samenvatting
X is de middellijke DGA van een BV, die in 2011 op verzoek van de Friesland Bank een onderneming overneemt. De onderneming bestaat uit de verhuur van jachten. De bank leent ruim € 4 mln. aan de BV, waarbij X zich in privé borg stelt voor € 375.000. De verkoper is bereid om als niet gelieerde partij garant te staan voor 1/3e deel van deze borgtocht. In 2012 gaan de betrokken BV’s failliet. Na een civiele procedure is overeengekomen dat X ter finale kwijting € 365.000 moet betalen. De garantstelling van de verkoper jegens X blijkt waardeloos te zijn, omdat deze inmiddels ook failliet is. In geschil is of X in verband met zijn borgstelling in 2018 een verlies mag nemen als negatief resultaat uit overige werkzaamheden (ROW).
Rechtbank Noord-Holland oordeelt dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat de borgstelling onzakelijk was. De borgstelling was namelijk onderdeel van een samenstel van transacties waarbij een onderneming werd overgenomen en het maximale bedrag van de borgtocht was een relatief klein deel van de lening. Daarnaast stond een niet-gelieerde derde garant voor een deel van de borgtocht. De afwaardering van de regresvordering leidt tot een negatieve ROW in 2018 van € 195.492. Het beroep van X is gegrond.
Opmerking
In onderstaande procedure begint het investeringsverhaal bij een bank, die eiser heeft benaderd om een onderneming over te nemen via zijn BV. De bank financiert deze overname volledig met een lening van 4,2 mln. Eiser wordt gevraagd borg te staan voor 375.000, waarvan verkoper voor een derde daarvan garant zal staan. Het loopt niet goed af met de onderneming en gaat failliet. Ook de verkoper gaat failliet. Eiser wordt voor 375.000 aangesproken. Met de verkoop van zijn privéhuis lost hij zijn borg af en wil dit bedrag als verlies uit resultaat uit overige werkzaamheden (row) in aftrek brengen in zijn IB aangifte 2018.
De inspecteur heeft de bewijslast en weigert op grond van een batterij redenen. Een onafhankelijke derde zou onder deze omstandigheden nooit borg hebben gestaan voor zijn BV: een onzakelijk borgstelling dus. Het verlies is fiscaal niet aftrekbaar.
De rechtbank ziet dat anders. Immers, kortweg gezegd is er een bank en is er een derde die mede financieren. Op basis van voorzichtige taxaties. De onderneming lijkt in potentie winstgevend. Uit niets blijkt, dat zij ten tijde van de overname onzakelijk hebben gehandeld of dat de derde failliet zou gaan. De borgstelling was dus zakelijk.
Hm. Borg staan en geen borgstellingsvergoeding vragen. Als aandeelhouder borg staan heeft per definitie een aandeelhoudersmotief in zich. Zeker als je geen vergoeding vraagt. Een bank die wil financieren, maar kennelijk alleen met staatsgarantie van 1,5 mln. Over deze staatsgarantie geen woord verder in de uitspraak. Mogelijk, dat daar nog een overheidsonderzoek aan ten grondslag ligt. Maar het is – anders dan de inspecteur suggereert – wel een goudgerande waarde.
Natuurlijk, investeren is risico nemen. Soms win je wat, soms verlies je. Maar het risico op verlies wil je wel zo veel mogelijk afdekken. Kennelijk op initiatief van de bank wordt eiser gevraagd voor een klein deel van de financiering garant te staan. Ga je daar als investeerder tegen beter weten op in of is er echt een winstpotentie te onderkennen voor de BV en heb je als borg alle risico’s goed afgedekt? Bij een herfinanciering door een bank, kan je als ondernemer nog wel eens tegen een wurgcontract aan lopen, die tegen onzakelijke voorwaarden schuurt. Maar dan kan je als ondernemer niets anders. Daar kan de inspecteur nog in meegaan. Maar in deze casus was eiser er met volle verstand bij.
Verduiveld moeilijk voor de inspecteur, die als een zakelijke belegger moet redeneren, terwijl hij/zij/lhbtiq+ dat normaal gesproken niet is. Handvat daarbij is: zijn er derden betrokken, dan neig je naar zakelijkheid.
Ricky Turpijn
