Van twee walletjes eten is niet zo netjes.
Taxence 30/03/2022
Bron: Gerechtshof Den Haag 29-03-2022 200.298.095 ECLI:NL:GHDHA:2022:449
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:449
Samenvatting
Kwalificeert de overeenkomst van (de persoonlijke BV van) een Equity Partner van Deloitte als arbeidsovereenkomst?
Een fiscalist trad op 1 november 2006 in dienst bij Deloitte. Daar was hij aanvankelijk als Senior Manager en later als Director werkzaam. Per 1 juni 2014 werd de arbeidsovereenkomst ontbonden en trad de fiscalist via een persoonlijke vennootschap als Equity Partner toe tot Deloitte. Op 29 juni 2020 zegde Deloitte de aansluitingsovereenkomst met de fiscalist en zijn vennootschap per 31 december 2020 op vanwege disfunctioneren van de fiscalist. In hoger beroep eist de fiscalist onder meer de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2021, doorbetaling van het loon en een transitievergoeding.
Hof Den Haag heeft onderzocht hoe de relatie tussen de fiscalist en Deloitte is te kwalificeren. Het gaat daarbij niet om de bedoeling van partijen, maar om wat zij zijn overeengekomen en hoe zij uitvoering hebben gegeven aan die overeenkomst (Hoge Raad van 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746)
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2020:1746
Voor een arbeidsovereenkomst moet sprake zijn van arbeid, loon en een gezagsverhouding. Dat de fiscalist arbeid heeft verricht staat vast. Volgens het hof heeft de fiscalist echter geen loon ontvangen. Deloitte heeft geen loonbelasting en sociale premies meer afgedragen voor de fiscalist. De hoogte van de honorering door Deloitte was niet alleen afhankelijk van de door de fiscalist verrichte prestaties, maar ook van de winst van Deloitte. Ook waren de ontvangen vergoedingen bij (de vennootschap van) de fiscalist onderworpen aan vennootschaps- en omzetbelasting. Ook is een loonbeschikking aangevraagd en deed de fiscalist aangifte omzetbelasting.
Volgens de fiscalist is er een gezagsverhouding. Hij verwijst naar diverse bepalingen in de Aansluitingsovereenkomst en de Algemene Bepalingen. Het hof is het daar niet mee eens. De positie van de fiscalist binnen Deloitte is veranderd toen hij Equity Partner werd. De Equity Partner draagt ondernemersrisico, terwijl een Director als werknemer, een vast loon ontvangt. Het ondernemersrisico houdt ook in dat Deloitte de aansluitingsovereenkomst kan opzeggen als de gegenereerde omzet van de Equity Partner achterblijft. Daarnaast geeft het hof nog enkele verschillen tussen een Director en een Equity Partner. Een Equity Partner heeft stemrecht in de AV, terwijl de Director dat niet heeft. Ook neemt de director geen deel aan de jaarlijkse partnermeeting en de partner wel. De director moet medewerkers counselen en ontwikkelen, de partner niet. Er is geen gezagsverhouding. Het hof bekrachtigt de uitspraak van de rechtbank en wijst de vorderingen van de fiscalist af
Opmerking
Een civielrechtelijke strijd met uiteindelijk fiscaalrechtelijke gevolgen. Ongetwijfeld zal deze strijd tussen de superspecialisten een doorwrochte voortzetting bij de Hoge Raad opleveren. Hoewel. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst is een feitelijke vraag. Het antwoord is voorbehouden aan de feitenrechter. Maar onlangs hebben we weer kunnen zien, dat de Hoge Raad niet schroomt te fungeren als een derde feitelijke instantie.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2022:438
Het is ook een belangrijke zaak, die niet alleen de vakpers heeft gehaald. Toenmalige staatssecretaris Hans Vijlbrief werd erover bevraagd door de Tweede Kamer. Maar over individuele zaken geeft hij natuurlijk geen info. Wel een algemeen antwoord. Hij deelt in het algemeen niet de mening dat er sprake is van belastingontwijking door het hanteren van een houdster-constructie. Wel is hij van mening, dat de fiscaliteit niet de doorslaggevende factor zou moeten zijn bij de keuze van een rechtsvorm of de vormgeving van de arbeidsrelatie; hetgeen wel het gevolg zou kunnen zijn als gevolg van het verschil in belastingdruk.
Ook belangrijk vanwege het verdienmodel van de Zuidas, waarin de houdsterconstructie een centrale rol speelt. Deze zou op springen staan, als deze ex partner van Deloitte de gezagsverhouding en dus zijn (voortgezette) arbeidsovereenkomst met Deloitte aannemelijk zou maken. Hij zou dan geen winstaandeel via zijn houdster genieten, maar ‘gewoon’ loon. Met alle nadelige fiscale gevolgen van dien (directe progressieve loonheffing en niet de lagere Vpb heffing en uitgestelde AB heffing). Zijn beroepsgenoten zullen hem dan echt niet meer op de ‘vrijmibo’ uitnodigen…
En wat drijft deze ex partner? De ruzie met zijn ‘baas’ heeft tot ontslag geleid. Kennelijk functioneerde hij als partner niet. Zoals elke werknemer wil hij nu een beroep doen op alle bescherming die de sociale zekerheidswetten een werknemer bieden. Als ‘zelfstandige’ heeft hij daar geen recht op. Mijn populaire versie van het waarom heeft het Hof in mooie woorden als inleiding op de uitspraak opgenomen. Dat zouden meer rechters in hun inleiding moeten opnemen:
“Deze zaak gaat over de kwalificatie van de overeenkomst die Deloitte heeft gesloten met [verzoeker] en zijn management B.V., toen [verzoeker] Equity Partner werd bij Deloitte. Is dit een overeenkomst van opdracht, of is nog steeds sprake van een arbeidsovereenkomst? De kwalificatie is een punt geworden door de opzegging van die overeenkomst door Deloitte. Volgens [verzoeker] is sprake van een onrechtmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst.“
Het Hof fileert de overeenkomst aan de hand van de 3 cumulatieve criteria voor een arbeidsovereenkomst: arbeid, loon en gezag. Als aan al deze criteria is voldaan, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Het Hof komt op grond van de feiten overtuigend tot de conclusie, dat er geen loon is betaald en geen gezagsverhouding aanwezig is. Dus is er geen arbeidsovereenkomst (meer). Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank, dat de loonbeschikking terecht is afgegeven.
Heel actueel is de brug, die het Hof in ro 8.2 maakt naar de procedure inzake Deliveroo, de maaltijdbezorger. Het hof heeft in die casus beslist, dat de medewerkers van deze maaltijdbezorger werknemers zijn.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:392
Overigens heeft de Europese commissie voorgesteld om deelnemers in de platform economie zoals maaltijdbezorgers en UBER chauffeurs als werknemer te beschouwen. Daar had verzoeker in de procedure wellicht ook uit kunnen putten.
https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_21_6605
Volgens het Hof is de Deliveroo casus echter niet vergelijkbaar met onderhavige casus. Daar bewijst het Hof de fiscale wereld een dienst mee.
“ 8.2 De door [verzoeker] gemaakte vergelijking met de Deliveroo-zaak (ECLI:NL:GHAMS:2021:392) gaat hier al mank: het hof heeft vastgesteld dat Deliveroo haar bezorgers loon betaalt voor de door hen verrichte werkzaamheden. Maar ook overigens heeft de situatie van [verzoeker] weinig overeenkomsten met die van de maaltijdbezorgers van Deliveroo. Waar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] plaatsvond in onderling overleg in het kader van een promotie tot Equity Partner (die [verzoeker] had kunnen weigeren, in dat geval was zijn arbeidsovereenkomst gewoon doorgelopen), en [verzoeker] en zijn persoonlijke vennootschap zich – in ieder geval richting Belastingdienst voor de afdracht van omzet- en vennootschapsbelasting – presenteren als ondernemer, hadden de maaltijdbezorgers van Deliveroo niet de keuze de voordien bestaande arbeidsovereenkomst te behouden en beschouwden de meeste maaltijdbezorgers zich – in ieder geval als het gaat om de omzetbelasting – niet als ondernemer. Hun verdiensten waren daartoe simpelweg te laag.”
Voorlopig steekt het Hof dus een spaak in het wiel van het opportunisme van de ex partner.
Ricky Turpijn
