Citaat Diogenes Laërtius: “Ga maar borg staan; spoedig komt de ellende op je af.”
Taxlive 22/2/24 VNVandaag 19/1/24
Bron: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 03-01-2024 (publicatie 16-01-2024) 23/2254 en 23/2292 ECLI:NL:RBZWB:2024:62
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBZWB:2024:62
Samenvatting
X houdt 30% van de aandelen in A bv. De overige aandelen worden gehouden door zijn broer en derden. A bv is 100% aandeelhouder van B bv. Een nv verstrekt leningen aan B bv. X stelt zich bij het aangaan van de leningen borg voor een deel van de hoofdsom en de leninglasten. In 2014 is X aangesproken uit hoofde van borgstelling. In 2017 sluit X met de nv een vaststellingsovereenkomst ter zake van de ingeroepen borgstelling waarin wordt bepaald dat hij in 2017 en 2018 een bedrag van € 150.000 voldoet. X neemt dit bedrag in zijn aangiften IB/PVV 2017 en 2018 in aanmerking als kosten voor het ter beschikking stellen van vermogen. In geschil is of sprake is van een zakelijke borgstelling.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt dat sprake is van een onzakelijke borgstelling en dat het uit die borgstelling voortvloeiende verlies dus niet ten laste van het resultaat uit het ter beschikking stellen van vermogen kan worden gebracht. De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat geen vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden. De bedragen van de leningen liepen in de miljoenen, terwijl B bv niet beschikte over ander vermogen dan het op aandelen gestorte kapitaal van € 18.000. Het kan niet anders zijn dat dat X zich borg heeft gesteld vanuit een aandeelhoudersmotief. X’ beroepen zijn ongegrond.
Opmerking
Procedures over onzakelijke leningen en onzakelijke borgstellingen komen niet meer zo veel voor als in de jaren vanaf 2008, toen de Hoge Raad in deze jaren met twee standaardarresten in 2008 en 2011 kwam over deze materie (borgstellingsanalogie). Daarna gevolgd door arresten die de openstaande vragen alsnog van een rechtsregel voorzagen. De problematiek is in zoverre door de Hoge Raad uitgekristalliseerd, dat belastingplichtigen nu wel weten waar zij aan toe zijn, als zij als dga een lening met hun BV aangaan.
Maar niet altijd. Zoals in onderstaande procedure over de IB 2017 en 2018 de vraag of de borgstelling als zekerheid door vier aandeelhouders voor de leningen van een derde aan hun middellijke dochter BV B zakelijk is. Het startkapitaal van deze BV is €18.000. Maar de leningen belopen in de miljoenen voor de opbouw van een vastgoedportefeuille. Het gaat mis en in 2014 trekt de derde de stekker uit de leningen en klopt aan bij de 4 borgen voor de betaling van de restantschuld. Uiteindelijk komen belanghebbende en zijn broer (de overige twee aandeelhouders blijven buiten schot) met de derde overeen ter finale kwijting van alle aanspraken uit de borgstelling een bedrag te betalen van ieder 3 ton te verdelen over 2017 en 2018. Belanghebbende ziet dit als aftrekbare kosten uit borgstelling over die jaren. De inspecteur vindt de borgstelling onzakelijk en de kosten daarvan dus niet aftrekbaar. NB: de niet geringe bewijslast ligt wel bij de inspecteur. In 2020 gaat BV B ter ziele.
De rechtbank neemt de standaard overweging van de Hoge Raad uit 2014 inzake een onzakelijke borgstelling geparafraseerd over. Ro 6.1: “Voor de beantwoording van de vraag of de borgstelling door belanghebbende voor de geldverstrekking aan de vennootschap moet worden aangemerkt als een handelen van belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Indien een zodanige vergoeding niet kan worden bepaald, moet worden verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat dit risico is aanvaard met de bedoeling het belang van de vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.” De rechtbank oordeelt, dat “een (niet van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zodat sprake is van een onzakelijke borgstelling.”
Ik denk, dat de rechtbank bedoelt een ‘niet van de vennootschapswinst afhankelijke vergoeding”, wat de inspecteur overigens niet hoeft te berekenen, maar kennelijk wel aannemelijk maakt. Volgens de rechtbank kan het “in deze omstandigheden niet anders zijn dan dat belanghebbende zich borg heeft gesteld vanuit een aandeelhoudersmotief”. En maakt dan snelle stappen in haar argumenten: omdat het de bedoeling was wel maximaal te lenen door BV B, maar de BV zelf slechts een gering kapitaal had; belanghebbende als borg geen vergoeding en geen zekerheden (anders dan de derde) heeft bedongen; ook is afstand gedaan door belh en zijn broer van hun recht van regres en subrogatie jegens de andere twee borgen.
Zou de appelrechter hierin meegaan? Nou, de vraag is of de rechtbank zorgvuldig heeft gemotiveerd: het is een aanname en er staat geen financiële risicoberekening van de inspecteur tegenover, dat er geen winstonafhankelijke rente is te berekenen. Mogelijk, dat er bijzondere omstandigheden zijn (bewijslast belanghebbende), die het aandeelhoudersmotief logenstraffen. Maar uit de summiere argumenten van belanghebbende in de uitspraak kan daar geen chocola van gemaakt worden.
Een laatste woord. De wet excessief aanmerkelijkbelanglening vanaf 1/1/2023 doet er niets aan af, dat een dergelijke lening nog steeds onzakelijk kan zijn.
Ricky Turpijn
