Citaat Bertrand Russell: “It is undesirable to believe a proposition when there is no ground whatever for supposing it true”
Taxlive 1/12/23 VNVandaag 1/12/23
Bron: Hoge Raad 01-12-2023 21/05174 ECLI:NL:HR:2023:1675
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2023:1675
Samenvatting
De aandelen in X bv worden gehouden door A bv en B bv, beide voor 50%. X bv drijft een groothandel in bouwmaterialen. X bv verbindt zich om te investeren in een schip. Hiertoe richt X bv E bv op. X bv neemt 179 aandelen en F ua neemt 1 aandeel. E bv sluit een participation agreement, een limited partnership agreement (cv) en een tax sharing agreement. Bij deze overeenkomsten is een conceptakte van verkoop van aandelen in E bv bijgevoegd. Naast het kapitaal stort X bv € 824.000 agio in E bv. X bv is daartoe gehouden op grond van de tax sharing agreement. Het bedrag aan agio is gelijk aan het door X bv genoten VPB-voordeel als gevolg van willekeurige afschrijving op het schip.
X bv en E bv verzoeken op 25 februari 2011 de inspecteur om vanaf de oprichtingsdatum van E bv een fiscale eenheid voor de VPB te vormen. De inspecteur geeft de beschikking voor de fiscale eenheid op 21 maart 2011 af. In de term sheet en de participation agreement is bepaald dat F ua op 1 april 2011 de aandelen E bv koopt van X bv. De koopprijs is in de overeenkomsten al gedefinieerd.
De inspecteur stelt de aanslag VPB 2010 vast overeenkomstig de aangifte. In 2015 start de Belastingdienst een onderzoek naar de scheepvaart-cv. Aan de hand van dat onderzoek stelt de inspecteur zich op het standpunt dat X bv niet ten minste 95% van het economisch eigendom van de aandelen E bv bezit en dat de fiscale eenheid VPB daarom nooit heeft bestaan. De inspecteur legt een navorderingsaanslag VPB 2010 op. X bv maakt bezwaar, gaat in beroep en vervolgens in hoger beroep. De staatssecretaris stelt beroep in cassatie in.
De Hoge Raad oordeelt dat een fiscale eenheid niet contra legem tot stand komt. Daartoe overweegt de Hoge Raad dat een beschikking fiscale eenheid bij de heffing van VPB is gelegen in de rechtszekerheid, in die zin dat vooraf komt vast te staan dat, en vanaf welk tijdstip, de fiscale eenheid tot stand komt. De beschikking gaat niet zo ver dat een fiscale eenheid ontstaat in gevallen waarin niet aan de vereisten wordt voldaan, tenzij aan de beschikking een in rechte te beschermen vertrouwen kan worden ontleend. De Hoge Raad verwijst het geding naar het Hof Arnhem-Leeuwarden ter beoordeling of er sprake is van een in rechte te beschermen opgewekt vertrouwen.
Opmerking
Een typisch onderwerp binnen de wet Vennootschapsbelasting (Vpb). De fiscale eenheid in art 15 Vpb en volgende. Op verzoek van belastingplichtige bij beschikking vast te stellen, centraal verwerkt en afgegeven door de Belastingdienst. Een massaal werkproces binnen de belastingdienst. Maar ook een ingewikkelde regeling waarover veel jurisprudentie is ontwikkeld. Een regeling die nader is uitgewerkt in het Besluit fiscale eenheid 2003 en ook nog eens in een apart besluit. Op dit moment is de vraag hoe houdbaar de regeling is in het licht van Europese wetgeving. Maar voor nu moet de praktijk zich redden met de oordelen van de Hoge Raad. Zo ook in onderstaande procedure over de navorderingsaanslag Vpb 2010 inzake een scheepvaart CV. De vraag was of het ontstane verlies door willekeurige afschrijving bij de dochter BV ten laste van het resultaat van belanghebbende als moeder BV mag komen. Vanwege de afgegeven beschikking geen punt. Maar de inspecteur wilde daar met terugwerkende kracht vanaf, omdat achteraf bleek, dat niet aan alle voorwaarden is voldaan. Waarschijnlijk ook ingegeven door de niet wenselijkheid van de fiscale constructie. De Hoge Raad in ro 4.2 over de status van een beschikking fiscale eenheid:
“De betekenis van een beschikking fiscale eenheid is bij de heffing van vennootschapsbelasting in het bijzonder gelegen in de rechtszekerheid voor zowel de betrokken belastingplichtigen als de Belastingdienst, in die zin dat vooraf komt vast te staan dat, en vanaf welk tijdstip, belastingplichtigen een fiscale eenheid (gaan) vormen. De betekenis van een dergelijke beschikking gaat niet zo ver dat zij tot gevolg heeft dat een fiscale eenheid ontstaat in gevallen waarin niet aan de vereisten voor het bestaan daarvan wordt voldaan. Intrekking of herziening van de beschikking fiscale eenheid is in deze gevallen daarom niet nodig om te bewerkstelligen dat dit gevolg achterwege blijft. Het voorgaande sluit aan bij de regeling van artikel 15, lid 6, aanhef en letter a, van de Wet op grond waarvan een fiscale eenheid van rechtswege eindigt indien niet langer aan de bij of krachtens artikel 15 van de Wet gestelde vereisten voor het bestaan daarvan wordt voldaan. Ook daarvoor is niet vereist dat een beschikking fiscale eenheid door de inspecteur wordt ingetrokken of herzien”
Om kort te gaan: een fiscale eenheid VPB komt niet contra legem tot stand. Maar is de beschikking hiermee een administratief vinkje geworden? Neen, de Hoge Raad ziet de beschikking als een toezegging van de inspecteur, waar deze onder omstandigheden aan is gebonden. In feite legt de Hoge Raad uit, dat de leer van het opgewekt vertrouwen van toepassing is en legt in ro 4.5.1 t/m 4.5.4 haarfijn uit hoe het spel gespeeld moet worde. Dat vertrouwen is er niet als belanghebbende onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft verstrekt dan wel de inspecteur de juiste en volledige inlichtingen daarover heeft onthouden. Waar het Hof de “Instructie herzien of intrekken van beschikkingen” van de Belastingdienst nog afdeed met “beleid”, waaraan het Hof zich niet gebonden acht, neemt de Hoge Raad deze instructie mee in haar oordeel of belanghebbende daarin een mogelijk gewekt vertrouwen zou kunnen zien. Wat niet het geval is: “De opmerking dat dit van geval tot geval moet worden bekeken kan, bij gebreke van verdere concretisering in de Instructie, niet worden beschouwd als een voorschrift hoe de inspecteur in een concreet geval zijn bevoegdheid dient uit te oefenen en leent zich daarom niet ervoor om als rechtsregel te worden toegepast”. Een verwijzingshof moet nader onderzoek doen.
Dit betekent, dat zowel de inspecteur als belanghebbende de correspondentie rondom het verzoek fiscale eenheid goed in hun archieven moeten vastleggen voor toekomstige geschillen.
Ricky Turpijn
