Citaat Carl von Clausewitz: “De kern van de verrassing is het verzekeren van geheimhouding.”
Taxlive 27/12/24 VNVandaag 24/12/24
Bron: Conclusie AG Koopman 20-12-2024 24/01293 ECLI:NL:PHR:2024:1400 ECLI:NL:PHR:2024:1400
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:PHR:2024:1400
Samenvatting
Belanghebbende, X, woont in Zwitserland. In 2011 ontvangt hij een dividend van € 10 mln van zijn BV, deels in cash op een Zwitserse bankrekening, en deels middels verrekening met zijn rekening-courantschuld aan de BV. Naar aanleiding van een FIOD-onderzoek en een boekenonderzoek bij een van zijn BV’s stelt de inspecteur een onderzoek in naar de woonplaats van X. De inspecteur concludeert dat X in Nederland woont en legt IB-navorderingsaanslagen 2008 en 2011 op aan X. Rechtbank Gelderland vernietigt de IB-navorderingsaanslag 2008. De IB-navorderingsaanslag 2011 blijft in stand. Daarbij stelt de rechtbank vast dat X in Nederland woont. In hoger beroep staat deze aanslag ter discussie. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat X in 2011 in Nederland woont als bedoeld in art. 4 AWR. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. X gaat in cassatie.
Advocaat-generaal Koopman concludeert dat de kern van het informele verschoningsrecht is dat de fiscus de juridische adviezen van de belastingadviseur van X niet mag inzien. Door die inzage zou het gelijke speelveld tussen belastingplichtige en belastinginspecteur namelijk verstoord raken. De A-G merkt op dat de inspecteur anders alle argumenten op een presenteerblaadje aangereikt zou kunnen krijgen. De A-G overweegt daarbij dat de inspecteur diverse stukken uit het strafrechtelijk onderzoek, waarbij een inval van de FIOD heeft plaatsgevonden op het kantoor van de belastingadviseur van X, tot zijn beschikking heeft. Deze stukken kreeg hij via de door hem aan de FIOD uitgeleende medewerkers, die een selectie maakten van de stukken en gegevens die overgedragen mochten worden aan de inspecteur. Volgens de A-G had de selectie van de stukken niet mogen plaatsvinden door medewerkers van de Belastingdienst of het OM. Die selectie moet in eerste instantie worden overgelaten aan de verschoningsgerechtigde. De A-G concludeert dan ook dat het beroep van X op het informeel verschoningsrecht slaagt. Daarbij wordt nog wel opgemerkt dat bewijsluitsluiting eigenlijk de enige mogelijkheid is om te reageren op een eenmaal begane overtreding van het informeel verschoningsrecht. De A-G acht dit niet het meest effectief maar vindt dat die sanctie in deze zaak wel moet worden toegepast. Het verwijzingshof zal moeten onderzoeken welke tot de gedingstukken behorende FIOD-stukken, of onderdelen daarvan, onder het informeel verschoningsrecht vallen en als bewijsmateriaal moeten worden uitgesloten.
Opmerking
Het laatste woord is natuurlijk aan de HR in deze zaak. Maar voordat deze aan zet is, brengt zijn kersverse adviseur Advocaat Generaal RJ Koopman, voorheen vicepresident van de Hoge Raad in de belastingkamer en speciaal aangesteld om te voorzien in de behoefte aan meer conclusies in fiscale zaken, zijn advies uit. Als zijn carrière switch geen wassen neus is, dan moet het wetenschappelijk bureau van de HR van heel goede huize komen om dit advies te negeren. In een bijlage bij de conclusie geeft de AG een zeer informatieve beschouwing voor de rechtspraktijk over de grens tussen het formeel/wettelijk (notaris/advocaat) verschoningsrecht en het informeel verschoningsrecht (belastingadviseur/rechtshulpverlener). Van geschiedenis van het informele verschoningsrecht en de standaardarresten van 23/9/2005: het informele verschoningsrecht is een uitvloeisel van het fair play-beginsel. Naar de 6 vragen die niet door de HR eerder zijn beantwoord en de antwoorden van de AG op die vragen.
Volgens de AG (in 2.17) “strekt het informele verschoningsrecht ertoe te voorkomen dat de fiscus zich in het debat met de belastingplichtige een oneerlijke voorsprong verschaft door kennisneming van de adviezen en analyses van diens adviseur. Het gelijke speelveld voor belastingplichtige en adviseur zou daardoor verstoord worden.
Het wettelijk verschoningsrecht daarentegen moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel, dat het maatschappelijk belang, dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang, dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.”
In geschil is de navorderingsaanslag IB 2011 opgelegd, omdat de inspecteur ontdekt, dat belanghebbende in dat jaar in NL woont en niet in het buitenland. Dit na een woonplaatsonderzoek naar aanleiding van een FIOD-onderzoek en een boekenonderzoek bij een van zijn BV’s. Daarom is belanghebbende binnenlands belastingplichtig. Het Hof geeft de inspecteur gelijk. Belanghebbende stelt beroep in cassatie en doet beroep op schending van het fair play beginsel door de inspecteur.
De Inspecteur heeft medewerkers uitgeleend aan de FIOD. Deze medewerkers kregen toegang tot de stukken uit het strafrechtelijk onderzoek. Zij hebben een selectie gemaakt van stukken en gegevens die overgedragen mochten worden aan de Inspecteur. Deze heeft op die manier beschikking gekregen over de FIOD-stukken die voor de heffing relevante informatie bevatten over de echtgenote, de echtgenoot en de Holding.
De selectie van de stukken had niet mogen plaatsvinden door medewerkers van de Belastingdienst of het Openbaar Ministerie. Die selectie moet in eerste instantie worden overgelaten aan de verschoningsgerechtigde.
De AG ziet daarin een schending van het fair play beginsel. Het verwijzingshof zal moeten onderzoeken, welke tot de gedingstukken behorende FIOD-stukken, of onderdelen daarvan, onder het informeel verschoningsrecht vallen en daarom als bewijsmateriaal moeten worden uitgesloten.
Waar ik de AG nog niet kan plaatsen is of een digitaal opgeslagen belastingadvies van een student fiscaal economie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam aan zijn vader, de voorzitter van een buitenlandse trust, ook onder het informeel verschoningsrecht valt.
Ricky Turpijn
