Citaat Aristoteles: “Het geheim van humor is verrassing.”
Taxlive 24/1/25 VNVandaag 23/1/25
Bron: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 11-09-2024 (publicatie 21-01-2025) 22/01697 ECLI:NL:GHSHE:2024:2865
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:2865
Samenvatting
X bv exploiteert onroerende zaken. Op instigatie van haar financiers verkoopt X BV in de jaren 2010 – 2012 bijna al haar onroerende zaken. Met de opbrengst lost ze haar hypotheken af en betaalt ze kortlopende (belasting)schulden. De boekwinsten brengt X BV onder in een HIR. De inspecteur is van mening dat X BV niet aan de HIR kan doteren, omdat een herinvesteringsvoornemen ontbreekt. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat X voor de jaren 2010 en 2011 niet aannemelijk maakt dat zij op de balansdatum over een herinvesteringsvoornemen beschikt. Daarbij is van belang dat X BV de opbrengsten van de panden in 2010 en 2011 heeft aangewend voor de aflossing van hypotheek- en belastingschulden en dat zij daardoor voor een eventuele aankoop van onroerende zaken volledig afhankelijk is van externe financiering. Gezien de financiële situatie van X BV ligt een succesvolle financiering niet voor de hand. X BV gaat in cassatie. De Hoge Raad oordeelt dat voor de vorming van een HIR niet is vereist dat het voornemen tot herinvestering realiseerbaar is in het jaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel. Het oordeel van het hof is op dit punt dan onjuist. De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof ’s-Hertogenbosch en geeft het hof een aantal aanknopingspunten.
Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelt dat een herinvesteringsvoornemen aanwezig is bij X BV. Dat daartoe in 2010 nog geen concreet plan van vervanging en financiering aanwezig was, is geen vereiste. X BV heeft terecht een HIR gevormd. Vanaf 2011 heeft zich het herinvesteringsvoornemen geconcretiseerd omdat X BV het oogmerk had om te investeren in diverse panden. Van belang is dat X BV dit voornemen ook heeft gedocumenteerd, onder andere met kopieën van correspondentie met makelaars en taxatierapporten die aan haar zijn uitgebracht. Ook is het herinvesteringsvoornemen reëel. X BV wist haar netelige financiële situatie namelijk al in 2011 te kantelen naar positieve resultaten en een positief werkkapitaal. Verder waren er ook mogelijkheden tot financiering door de bank. Het hof merkt verder nog op dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat X BV geen enkel voornemen meer had om zelf speelhallen te exploiteren. Het hof vernietigt de navorderingsaanslag 2010 en vermindert de aanslag 2011.
Opmerking
De herinvesteringsreserve (hir) is geregeld in art 3.54 IB. Iedere fiscalist die met winst uit onderneming werkt is bekend met dit artikel. Er is ook veel jurisprudentie hierover. De rechtsvragen omtrent dit wetsartikel zijn wel zo’n beetje gesteld. Winst behaald met verkoop van een bedrijfsmiddel, zoals vastgoed, wordt uitgesteld van heffing, zolang er een continue herinvesteringsvoornemen gedurende max. 3 jaar na het jaar van verkoop. Volgens de wetshistorie moet dat voornemen ruim worden genomen. En het voornemen moet zijn een vervanging in bedrijfsmiddelen met eenzelfde economische functie in de onderneming.
In de praktijk wordt dit bij aanvang en bij het eind van de 3 jaren getoetst door de inspecteur (maar zou dus elk jaar getoetst moeten worden). Mocht er een geschil zijn over de hir, dan gaat het meestal over het herinvesteringsvoornemen.
Zo ook in onderstaande procedure over de navorderingsaanslag 2010 en de aanslag 2011 ivm met de hir van een vastgoed BV die een speelhal exploiteert Dit als gevolg van een boekenonderzoek over het jaar Vpb 2012. Kennelijk heeft belanghebbende over de jaren 2010 t/m 2012 elk jaar de verkoopwinst van vastgoed in een hir opgenomen, maar na vergeefs zoeken naar vervangend vastgoed de reserve laten vrijvallen ná 2012 (volgens uitspraak). Hierdoor is de belasting over de winst uitgesteld en als dat onterecht is, dan loopt de fiscus een hoop belastingrente mis, omdat de aanslagen over die jaren tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. De Rb geeft belanghebbende gelijk, de appelrechter de inspecteur. De Hoge Raad heeft daarna de procedure verwezen en geeft wat piketpaaltjes mee voor de praktijk.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2022:1507
Geen herinvesteringsreserve kan worden gevormd onderscheidenlijk gehandhaafd, als redelijkerwijs niet is te verwachten dat de voorgenomen herinvestering binnen de in artikel 3.54 Wet IB 2001 voorziene termijn zal kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld vanwege de financiële onmogelijkheid daartoe voor de belastingplichtige. De inspecteur heeft daartoe de bewijslast. Het is dus niet vereist, dat het voornemen tot herinvestering realiseerbaar is in het jaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel, zoals het Hof er onterecht vanuit ging. Een concreet plan tot vervanging of financiering is niet vereist (behalve bij de ruilarresten). Er is een vrij bewijs over het bestaan van een voornemen op balansdatum, zoals stukken uit een volgend jaar bewijs kunnen leveren voor het voornemen op balansdatum van het vorig jaar.
Ik kan mij voorstellen, dat de HR de uitspraak van het eerste Hof zo heeft gelezen. Het Hof oordeelt, dat niet aannemelijk is gemaakt, dat belanghebbende “op de balansdatum een realiseerbaar voornemen tot herinvestering had”. Als het Hof hiermee de toekomst zou hebben bedoeld, dan was er niets aan de hand geweest. Maar duidelijk is, dat het Hof 2010 zélf als uitgangspunt neemt: “Gelet op het hoge verlies in dat jaar en het negatieve werkkapitaal is een herinvestering op dat moment niet realiseerbaar.” Dat moment is dus 2010. Ik denk, dat het Hof geschrokken is van haar eigen oordeel, omdat een daadwerkelijke herinvestering in 2010 én een herinvesteringsvoornemen op balansdatum voor de toekomst innerlijk tegenstrijdig is.
Maar goed, het verwijzingshof mag het overdoen. Die kijkt dus wel naar het voornemen op balansdatum voor de toekomst. En komt tot een ander oordeel. Dat is niet zo vreemd, omdat het andere rechters zijn. Maar een beetje vreemd is het wel, omdat de feiten hetzelfde zijn, maar in samenhang genomen dus anders worden anders beoordeeld. De vraag blijft wel of het verwijzingshof de acties van belanghebbende in 2011 en 2012 in acht heeft genomen zodanig, dat die iets zeggen over het het voornemen op balansdatum 2011. Dat doet zij met de ietwat cryptische omschrijving over 2010: “het herinvesteringsvoornemen concretiseert zich al een jaar later”. Namelijk de opvraag van info over een enkel pand in 2011. Maar waarom dat nu precies het voornemen weergeeft op balansdatum zou de inspecteur aan de HR kunnen voorleggen als onbegrijpelijk. Maar mijn inschatting is, dat de HR dit ziet als waardering van de feiten voorbehouden aan de feitenrechter. Het hof verklaart het beroep van belanghebbende gegrond.
Ricky Turpijn
