Citaat Theodore Roosevelt: “I think there is only one quality worse than hardness of heart and that is softness of head.
Taxlive 14/10/24 VNVandaag 11/10/24
https://open.overheid.nl/documenten/7b9dd0cd-fe1a-44cf-b43a-44d42013eaa7/file
Samenvatting
Naar aanleiding van een verzoek daartoe beslist de Staatssecretaris van Financiën dat in de voorgelegde casus toepassing van de hardheidsclausule gerechtvaardigd is. De dubbele belastingheffing die ontstaat door het niet toepassen van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten doordat sprake is van een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting is een onbedoeld gevolg.
In de casus houdt de in Nederland gevestigde A BV alle aandelen in B. B is een naar buitenlands recht opgerichte entiteit met operationele werkzaamheden in land X. B wordt door haar rechtsvorm naar Nederlandse maatstaven als transparante entiteit aangemerkt voor de VPB. In land X wordt B als niet-transparante entiteit aangemerkt en is zij zelfstandig belastingplichtig. Naar het recht van land X is B ook geen in dat land gelegen vaste inrichting. Vanuit Nederlands perspectief kwalificeert B wel als vaste inrichting in land X.
Vanwege het hybride karakter van B is sprake van een buiten beschouwing blijvende vaste inrichting op grond van art. 12ac lid 1 onderdeel b VPB 1969. Hierdoor vindt de objectvrijstelling geen toepassing en wordt het resultaat van B zowel in land X als in Nederland belast. Door de toepassing van de hardheidsclausule blijft art. 15e lid 9 VPB 1969 buiten toepassing en wordt dubbele belastingheffing voorkomen.
In vergelijkbare situaties kan een beroep op de hardheidsclausule worden gedaan door een verzoek te sturen naar het Ministerie van Financiën.
Opmerking
Als een in Nederland gevestigd lichaam een vaste inrichting heeft in het buitenland, worden verliezen en winsten van die vaste inrichting op de winst van het lichaam in mindering gebracht. Dit is de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten (art 15e Vpb). Maar de objectvrijstelling vindt geen toepassing, als sprake is van een ‘buiten beschouwing blijvende vaste inrichting’ (art 12ac, lid 1-b Vpb) Wanneer is daar sprake van? Kortweg, als Nederland wel een vaste inrichting ziet, maar het buitenland niet (art 15e, lid 9 Vpb). Een mismatch. De ratio van dat artikel ligt in de implementatie van de ATAD2 richtlijn zoals uitgelegd in een kennisgroepvraag https://kennisgroepen.belastingdienst.nl/publicaties/kg04020244-toepassing-verdrag-nederland-mexico-op-een-buiten-beschouwing-blijvende-vaste-inrichting/
De bedoeling is dat bij een hybride mismatch ergens de winst wordt belast (of niet twee keer wordt afgetrokken). Mocht de buitenlandse staat de heffing nalaten, dan valt de heffing toe aan Nederland. Maar dat is anders, als het buitenland weliswaar geen vaste inrichting ziet, maar de winst wel belast. Dan leidt de Nederlandse wet tot dubbele belastingheffing. Dat is nou ook weer niet de bedoeling.
Het min van fin heeft nu in een voorgelegd geval de hardheidsclausule (art 63 AWR) toegepast en de toepassing van art 15e, lid 9 Vpb achterwege gelaten. BV A heeft alle aandelen in een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap in land B, die activiteiten heeft in land B. Vanuit land B bezien is de vennootschap niet transparant en is er geen sprake van een vaste inrichting. De vennootschap doet daarover aangifte Vpb. Nederland beschouwt de vennootschap echter als een transparant lichaam en kijkt dus door de vennootschap heen en ziet een vaste inrichting. Een mismatch, die gecontroleerd wordt door art 15e, lid 9 Vpb, maar als gevolg daarvan tot dubbele heffing leidt.
Het min van fin is niet scheutig met art 63 AWR, maar in dit geval zeker een terechte toepassing.
Ricky Turpijn
