Is de deelnemingsvrijstelling nu niet van toepassing op een optie in een aflopende deelneming?

Citaat John F Kennedy: “Vergeef je vijanden, maar vergeet nooit hun namen”

Taxlive 10/6/2022
Bron: Rechtbank Gelderland 06-05-2022 (publicatie 06-06-2022) AWB – 21 _ 5600 ECLI:NL:RBGEL:2022:2288

Samenvatting

Belanghebbende, X bv, krijgt in 2014 aandelen en opties uitgereikt in het Japanse Q. Het betreft een aandelenbelang van 8,5% en opties die recht geven op een aandelenbelang van 5%. In 2015 geeft X bv een deel van de opties prijs, waarna de resterende opties recht geven op een aandelenbelang van 2,34%. Naar aanleiding van de beursgang van Q in 2017 verwatert het aandelenbelang van X bv in Q tot 2,28% en geven de opties recht op een aandelenbelang van 1,58%. X bv oefent na de beursgang alle opties uit en verkoopt in fases het aandelenbelang in Q. Ook op het resultaat behaald met de opties, past X bv de deelnemingsvrijstelling toe. De inspecteur is van mening dat de deelnemingsvrijstelling voor aflopende deelnemingen wel van toepassing is op aandelen, maar niet op opties.

Rechtbank Gelderland oordeelt dat slechts sprake is van een aflopende deelneming als het belang vóór het moment dat de omvang van het belang niet meer voldoet aan de voorwaarde van ten minste 5%, kwalificeert als deelneming. Nu een optie niet kwalificeert als deelneming (art. 13 lid 2 Wet VPB 1969) is er ook geen sprake van een aflopende deelneming. De rechtbank merkt op dat het belang van X bv in 2017 in Q minder bedraagt dan 5%, zodat de klacht van X bv hierom reeds faalt. Verder merkt de rechtbank op dat het, gezien het Falcons-arrest van de Hoge Raad (22 november 2002, 36272, V-N 2002/59.17), het te ver voert om, zoals bij X bv, het resultaat behaald met de uitoefening van een optie op tot een aflopende deelneming behorende aandelen, zijnde een faciliteit, eveneens onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Het gelijk is aan de inspecteur.

Opmerking

Eindelijk weer eens een rechtsvraag in de vennootschapsbelasting! Geen gezeur over de onduidelijkheid van de feiten. Maar rechttoe-rechtaan de vraag of voor de toepassing van art 13, onderdeel 16 Vpb, opties moeten worden behandeld als deelnemingen.

Voor belanghebbende was het verleidelijk om het Falconsarrest in stelling te brengen. Immers, de Hoge Raad 22/11/2002, 36272 in ro 3.3.1 overwoog, dat “Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel …”. De Hoge Raad voegde daar overigens nog enkele voorwaarden aan toe.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2002:AD8488

De rechtbank (rechter Vaatstra cs) ziet daar geen brood in. Een flauw, maar ook onterecht argument is, dat het Falconsarrest reeds in 2002 is gewezen en het art 13, lid 16 Vpb pas in 2007 is ingegaan. De HR kan dus nooit al in 2002 rekening hebben gehouden met de aflopende deelneming. Tja, je zou ook kunnen redeneren, dat de jurisprudentie van de Hoge Raad in 2002 geldend recht is totdat deze door de Hoge Raad zelf of door de wetgever wordt ingetrokken. Art 13, onderdeel 16 Vpb is reparatiewetgeving naar aanleiding van het compartimenteringsarrest van de Hoge Raad 14/6/2013 (geen compartimentering bij gebrek aan daartoe strekkend wettelijk overgangsrecht). Deze reparatie had niets met het opsplitsen van het belang in een deelneming te maken. Dus de Falconsleer staat dan ook nog steeds in 2007.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BY1244

Art 13, onderdeel 16 Vpb is faciliteit

De rechtbank loopt op eieren door vervolgens te stellen, dat “het resultaat behaald met een optie is immers een van een kwalificerend aandeel afgesplitste opbrengst. Een aflopende deelneming is daarentegen een faciliteit”. De wetgever heeft art 13, onderdeel 16 Vpb niet bedoeld als faciliteit. Het was zoals gezegd een reparatie op het compartimenteringsarrest. De wetgever wilde de reeds lang bestaande leer van de compartimentering bij de deelnemingsvrijstelling in de wet opnemen. Zij wilde bereiken dat bedrijven ook de compartimenteringsleer moeten toepassen als ze voordelen uit een deelneming behalen bij een statusovergang. Het gaat hierbij om een overgang van de belaste naar de onbelaste sfeer (niet deelneming naar deelneming) en vice versa (deelneming naar niet-deelneming). De motivering van de rechter voor het ongelijk van belanghebbende bij deze rechtsvraag is in mijn ogen niet sterk. Het is te hopen, dat belanghebbende – bijv. via een prejudiciële vraag – de casus aan onze hoogste rechter voorlegt.

Art 81RO

De vraag is of de Hoge Raad ertoe komt een inhoudelijk oordeel te vellen. Immers, terecht heeft de rechtbank vastgesteld, dat opgeteld de aandelen en de opties niet meer dan 5% belang in de dochter uitmaken en daardoor de deelnemingsvrijstelling buiten gezichtsveld raakt. Dus dan is de kans aanwezig, dat de Hoge Raad met art 81RO de zaak afdoet. De Hoge Raad moet dan wel eerst bevestigen, dat art 13, onderdeel 16 Vpb uitgaat van het bezitten van een deelneming op het moment van statusverandering, dus bij verkoop van de belangen in de Japanse dochter. Zo stelt de rechtbank nadrukkelijk vast. Mocht de Hoge Raad daar anders over denken, dan kan het artikel opnieuw geschreven worden.

Ongedekte optiearrest

De wanhoopspoging van belanghebbende om het arrest Hoge Raad 6/11/2020 erbij te betrekken leidt tot niets. De Hoge Raad oordeelde dat op een zogenaamde ongedekte optie de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Rechter Vaatstra vindt, dat noch uit de overwegingen van de Hoge Raad, noch uit de overwegingen van de daaraan voorafgaande uitspraak van het Hof af te leiden valt, dat een optie op aandelen waarbij de schrijver wel beschikt over de aandelen (gedekte optie) wel kwalificeert als deelneming (ro 14).

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2020:1738

Vooroverleg

Tenslotte een waarschuwing van de rechter naar aanleiding van het beroep van belanghebbende op het vertrouwen, dat de inspecteur bij vooroverleg zou hebben gewekt. De feiten in vooroverleg moeten natuurlijk wel gelijk zijn aan die voorgelegd aan de rechter. Het pas melden in beroep, dat er niet alleen sprake is van aandelen, maar ook van opties, geeft geen grond voor een opgewekt vertrouwen.

Ricky Turpijn