Citaat Groucho Marx: Er is één manier om er achter te komen of iemand eerlijk is, vraag het hem! Als hij ja zegt weet je dat het een oplichter is.
Taxlive 25/5/2022
Taxence 19/5/2022
Bron: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 20-04-2022 (publicatie 17-05-2022) 20/00757 tot en met 20/00759 ECLI:NL:GHSHE:2022:1284
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:1284
Samenvatting
X doet in juni 2017 aangifte bij de politie tegen A die zij onderdak had verschaft in haar woning, en meldt bij de belastingdienst dat de aanslagen IB naar te lage winsten zijn vastgesteld door manipulaties in haar administratie door A. A wordt strafrechtelijk veroordeeld voor mishandeling, geweldsbedreigingen en smaad jegens X. En verder voor het onder druk geld afdwingen van X, welk geld A voor eigen consumptieve uitgaven heeft gebruikt. De belastingdienst legt X na een boekenonderzoek navorderingsaanslagen IB 2014 en 2015 en een gecorrigeerde aanslag IB 2016 op. Als Rechtbank Zeeland-West-Brabant de winstcorrecties handhaaft gaat X in hoger beroep.
Hof ’s-Hertogenbosch vindt het niet aannemelijk dat de verzwegen omzet heeft gestrekt tot enige persoonlijke behoeftebevrediging van X, noch dat zij zich die gelden uit vrije wil of in ieder geval met (stilzwijgende) instemming heeft laten ontgaan voor de persoonlijke behoeftebevrediging van A. Het hof oordeelt dat het geleden nadeel tot de winstsfeer behoort. X heeft een tot het ondernemingsvermogen behorende vordering op A. De vordering kan voor de jaren 2014 en 2015 tot nihil worden afgewaardeerd, en voor 2016 grotendeels.
Opmerking
Drie tegen één, dat is gemeen. Zeiden we op het schoolplein al. Ook in deze interessante casus. Hier staat de rechtbank (rechter Pauwels) tegenover het Hof (rechters Vegt, Hofland, Van Wanroij). En omdat de appelrechter boven de rechtbank staat, hebben de drie rechters van het Hof het voor het zeggen. Rechter Pauwels meent, dat het stelen van de omzet – onttrekking – door de inwonende ex-partner (in de zin van levenspartner, neem ik aan) uit de onderneming van belastingplichtige een privé aangelegenheid is. Deze handeling heeft dus geen invloed op de fiscaal te verantwoorden omzet, die vervolgens daarom met het onttrokken bedrag wordt verhoogd. Rechter Vegt cs denkt daar anders over en met enkele woorden verschil. Maar wel belangrijke woorden.
Uitgaven
Uitgaven door een onderneming gedaan zijn in principe zakelijk en dus aftrekbaar. Tenzij deze door een zakelijk handelende derde niet zouden zijn gedaan. Bijvoorbeeld, omdat deze uitgaven voor privé doeleinden zijn aangewend zoals een vakantiereisje. Rechter Pauwels oordeelt, dat de onderneemster de onttrekkingen heeft moeten toelaten is gelegen in de omstandigheid dat haar ex-partner buitengewone fysieke en geestelijke druk op haar uitoefende. Maar deze omstandigheid is naar zijn oordeel gelegen in de privésfeer van de onderneemster. In zijn nawoord laat hij weten dat hij met haar meevoelt, maar er verder niets aan kan doen.
“2.20. De rechtbank realiseert zich dat belanghebbende dit oordeel vermoedelijk als (zeer) onrechtvaardig zal ervaren. Belanghebbende heeft schoon schip willen maken. Het gevolg daarvan is dat zij ook op fiscaal gebied te maken krijgt met de gevolgen van de gedragingen van de ex-partner. Ze wordt bovendien belast voor inkomen waarover zij feitelijk niet heeft beschikt, maar de ex-partner. Hoezeer dat laatste ook onverteerbaar moet zijn, de omstandigheid dat belanghebbende niet feitelijk heeft beschikt over het inkomen kan op basis van de fiscale regels geen reden zijn om het inkomen niet te belasten.”
Afpersing
Zoals gezegd denkt het Hof er anders over. Mogelijk ook getriggered door de laatste overweging van de rechtbank. Belangrijk is de beschrijving van de afpersing in ro 2.6 en 4.3.
“2.6…..[A] dreigde dat als belanghebbende weigerde mee te werken, hij haar opdrachtgevers te kennen zou geven dat zij niet integer was en ervoor zou zorgen dat zij geen werk meer zou hebben. Uit de in het vonnis van de strafkamer van de rechtbank Oost-Brabant opgenomen bewijsmiddelen blijkt dat [A] aan dit dreigement ook daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven door in juli 2017 aan diverse gemeenten brieven te sturen waarin hij meldt dat belanghebbende fraude heeft gepleegd door geen omzetbelasting af te dragen over de bij die gemeenten ingediende facturen.”
“4.3. Het hof acht aannemelijk dat de verhouding tussen belanghebbende en [A] niet affectief van aard was, maar dat [A] “slechts” een kennis van (onder andere) belanghebbende was en dat [A] bij haar inwoonde omdat hij geen onderdak (meer) had. Het hof acht voorts aannemelijk dat [A] op agressieve en doortrapte wijze belanghebbende, onder dreiging van mishandeling en (ander) geweld, heeft gedwongen tot het openen van bankrekeningen op haar naam, zonder dat belanghebbende over de daarop binnenkomende gelden enige beschikkingsmacht had, met als enig doel het haar afhandig maken van een gedeelte van haar omzet en het verborgen (doen) houden van dat gedeelte van de omzet voor de Belastingdienst. Het hof acht niet aannemelijk dat de bedoelde, verzwegen, omzet geheel of gedeeltelijk heeft gestrekt tot enige persoonlijke behoeftebevrediging van belanghebbende, noch dat zij zich die gelden uit vrije wil of in ieder geval met (stilzwijgende) instemming heeft laten ontgaan voor de persoonlijke behoeftebevrediging van [A] . Uit het strafvonnis van de rechtbank Oost-Brabant komt naar voren dat belanghebbende volledig buiten machte was om verandering te brengen in de door [A] gecreëerde situatie, onder andere doordat [A] dreigde haar opdrachtgevers op de hoogte te stellen van de “zwarte” bankrekeningen en daaraan ook daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven (zie 2.6). Gelet hierop had belanghebbende, als slachtoffer van afpersing, een zakelijk belang bij het in stand houden van de onwenselijke situatie waarin [A] gelden aan haar onderneming onttrok. Het onderhavige feitencomplex onderscheidt zich niet op relevante wijze van dat waarin [A] niet bij belanghebbende zou hebben ingewoond maar zich overigens op dezelfde wijze zou hebben gedragen, als willekeurige derde. In een dergelijk geval is buiten twijfel dat het geleden nadeel tot de winstsfeer behoort. Voor het onderhavige geval moet hetzelfde worden geoordeeld. Het gelijk ten aanzien van de onderhavige kwestie is aan belanghebbende.”
Relatie ex partner
Interessant hierbij is, dat het Hof de relatie tussen de onderneemster en haar ex-partner zwaar onder de loep neemt. Dan blijkt, dat ‘ex-partner’ een onjuiste benaming is voor deze gewelddadige relatie (kennelijk is de ex-partner ook nog hiervoor strafrechtelijk veroordeeld). Het zijn dus echte derden van elkaar vergelijkbaar met de situatie, dat de ex-partner niet inwonend was. In dat laatste geval zou er geen twijfel zijn dat de ontneming aftrekbaar is. Dat lijkt mij een juiste constatering.
Renpaardenarrest
En dan lijkt het Hof iets van het Renpaardenarrest over te nemen. Dit arrest, geschreven voor de relatie tussen de dga en zijn BV, maakt duidelijk wanneer er sprake is van een niet aftrekbare uitgaven. In dat arrest is het volgende duidelijk gemaakt.
“3.3. Bij de beoordeling van de tegen de in 3.2 vermelde oordelen gerichte klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29199, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter – en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht – indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).”
Renpaardenarrest
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2002:AB2865
Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29199 (niet in BNB 1995/15, maar in BNB 1995/16)
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:1994:AA2949
Het Hof acht “niet aannemelijk dat de bedoelde, verzwegen, omzet geheel of gedeeltelijk heeft gestrekt tot enige persoonlijke behoeftebevrediging van belanghebbende, noch dat zij zich die gelden uit vrije wil of in ieder geval met (stilzwijgende) instemming heeft laten ontgaan voor de persoonlijke behoeftebevrediging van [A]”. Mocht dat a contrair geredeneerd wel het geval zijn, dan is de aftrek niet toegestaan, lijkt het Hof naar analogie van het Renpaardenarrest te willen zeggen. Door de aandeelhouder in het arrest te vervangen door de ondernemer past het Hof het Renpaardenarrest ook toe in de IB sfeer. Een interessante benadering: onttrekking IB meets uitdeling IB/Vpb.
Maar zo vreemd is dat ook weer niet. In art 3.2 IB staat: “De belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen …” Wie de ondernemer is wordt in art 3.4 IB bepaald: “In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder ondernemer: de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.”
Als de ondernemer voor zijn persoonlijke behoeftebevrediging uitgaven doet, dan doe hij deze dus niet voor rekening van zijn onderneming, maar voor hem als privé persoon/niet ondernemer. Vanuit de onderneming bezien is dat dus niet zakelijk.
Ontneming is zakelijk
Als slot op de deur oordeelt het Hof bovendien, dat de ontneming zelf zakelijk is. De onderneemster was volledig buiten machte om verandering te brengen in de door haar ex-partner gecreëerde situatie, onder andere doordat hij dreigde haar opdrachtgevers op de hoogte te stellen van de “zwarte” bankrekeningen en daaraan ook daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven (zie ro 2.6). Gelet hierop had onderneemster, als slachtoffer van afpersing, een zakelijk belang bij het in stand houden van de onwenselijke situatie waarin haar ex-partner gelden aan haar onderneming onttrok.
Benadering Hof
Toch zie je in de benadering van het Hof wel iets terugkomen van hetgeen in het Renpaardenarrest door de Hoge Raad over HR BNB 1995/16 (het onttrekkingsarrest) is gememoreerd. Dit arrest zou de niet aftrekbare onttrekking in de Vpb hebben losgeweekt van de bevoordeling van de aandeelhouder, de uitdeling. De Hoge Raad spreekt dat dus tegen, omdat zij in dat arrest uit moest gaan van hetgeen het Hof had vastgesteld in ro 3.3.
3.3 …’s Hofs oordeel dat de onderhavige uitgaven niet een zakelijk karakter dragen, dwingt immers tot de slotsom dat zij niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht, ook al is niet vastgesteld dat die uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen….
Het Hof in onze casus stelt feitelijk vast, dat de uitgave zakelijk is en dus aftrekbaar. Dat wil zeggen dat de ontneming wel een fiscaal hogere omzet tot gevolg heeft, maar daar staat dan een zakelijke vordering op de ‘dief’ tegenover, die volgens goed koopmansgebruik mag worden afgewaardeerd. Volgens de Hoge Raad doet dan een persoonlijke behoeftebevrediging van de ondernemer met deze uitgave daar niet aan af.
Tenslotte
Het is een feitelijk oordeel in casu, maar in het algemeen heeft afpersing denk ik wel een privé tintje. Alleen als het geen gehoor geven aan de afpersing de onderneming nadelig zal beïnvloeden, lijkt er een zakelijk belang te zijn. Zoals het mogelijk verlies van klanten. Het Hof ziet dat verlies kennelijk als een reële mogelijkheid, maar spreekt dat overigens niet uit.
Al met al een oordeel van drie tegen één, die toch niet zo oneerlijk uitvalt als in eerste instantie gedacht. Hoewel een feitelijk oordeel, is het voor de praktijk wel interessant te weten of afpersing een privé zaak (rechter Pauwels) is of toch het belang van de onderneming raakt (rechter Vegt cs).
Ricky Turpijn
