Citaat Socrates: “Je moet met twee zijn om ruzie te maken”.
Taxlive 21/4/23 VNVandaag 21/04.23
Bron: Hoge Raad 21-04-2023 21/04462 ECLI:NL:HR:2023:647
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2023:647
Samenvatting
A, de moeder van belanghebbende, X, houdt de aandelen in E bv die 49% van de aandelen houdt in D bv. De overige aandelen in D bv zijn, via F bv, in handen van een neef van X. D bv bezit de aandelen in diverse vennootschappen die hoor- en optiekcentra exploiteren. In 2011 volgt een ruziesplitsing, waarbij de optiekcentra worden ondergebracht bij D1 bv en de hoorcentra bij D2 bv. Hierbij wordt E bv houder van de aandelen D2 bv en F bv houder van de aandelen D1 bv. In 2013 schenkt A de aandelen B bv aan X. B bv houdt op dat moment de aandelen in de hoorcentra. Ter zake van deze schenking wordt een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) van art. 35d SW 1956. De inspecteur verleent de vrijstelling voor 49%. Hof ’s-Hertogenbosch oordeelt dat X recht heeft op toepassing van de BOR voor het volledige belang in de onderneming. De situatie op het tijdstip van de verkrijging is namelijk beslissend. Op dat moment is het belang in de onderneming ten tijde van de schenking niet meer als een gedeeltelijk belang te identificeren. Het oorspronkelijke 49%-belang is door middel van de ruziesplitsing een 100%-belang geworden in de onderneming die als zodanig al vijf jaar in die vorm werd gedreven. Dan is niet relevant of en in hoeverre A voorheen slechts voor een gedeelte een belang had in die onderneming. Er begint niet een nieuwe bezitstermijn. Het gelijk is aan X. De staatssecretaris gaat in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt dat per onderneming moet worden beoordeeld of A aan de indirecte bezitseis voldoet. Omdat het hof slechts van belang geacht of B bv één onderneming dreef op het moment van de schenking, is het beroep in cassatie van de staatssecretaris gegrond. Het hof had de stelling van de inspecteur, dat de dochtermaatschappijen van D bv voorafgaande aan de splitsing minimaal twee objectieve ondernemingen dreven, moeten beoordelen. Omdat het hof deze stelling niet heeft beoordeeld, verwijst de Hoge Raad de zaak naar Hof Arnhem-Leeuwarden.
Opmerking
In het arrest van de Hoge Raad over de vrijstelling van schenkbelasting bij een bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) gaat het erom of voldaan is aan de bezitstermijn van minimaal 5 jaar op het moment van de schenking van aanmerkelijkbelangaandelen. Dat wil zeggen 5 jaar bezit van zowel de aandelen als de materiële onderneming van de vennootschap, waarin de aandelen worden gehouden. De termijn geldt apart voor elk te onderscheiden onderneming in de vennootschap. Het moet dus gaan om een materiële onderneming; beleggingsactiviteiten vallen daar niet onder, dat wil zeggen activiteiten waarvan het rendement normaal vermogensbeheer niet te boven gaan. In een vennootschap met een langjarig voortgezette onderneming zal daar voldoende inzicht in de structuur zijn om de vrijstelling te beoordelen. Maar zodra een aanmerkelijk belang in een holdingstructuur (met meerdere participanten) wordt geschonken, waarvan de holding voorafgaand wordt gesplitst en afgesplitst moeten partijen opletten. De toerekeningseis van het vermogen van de werkmaatschappij aan de holding speelt. Daardoor kunnen er meerdere ondernemingen ontstaan bij de holding. Een ‘normale’ splitsing geeft een evenredig recht op de onderneming(en) van de holdingvennootschap. Als het aanmerkelijkbelang in de holding vóór de splitsing meer dan 5 jaar heeft geduurd, wordt voldaan aan de bezitseis. Maar bij een ruziesplitsing gaat het erom wat de aandeelhouders met elkaar overeenkomen om uit te ruilen.
De Hoge Raad (vrij vertaald): Het Hof heeft slechts van belang geacht of de holding één onderneming dreef op het moment van de schenking. Daarmee is het Hof eraan voorbij gegaan dat voor de indirecte bezitstermijn ook van belang is of de aan de holding toegerekende activiteiten van haar dochtermaatschappijen één onderneming vormden en of schenker bij de splitsing van de holding, een met haar indirecte aandelenbelang overeenstemmend gedeelte van die activiteiten heeft verkregen. Per onderneming moet namelijk worden beoordeeld of de schenker aan de indirecte bezitseis voldoet. Daarom had het Hof moeten beoordelen of de inspecteur terecht stelde dat de dochtermaatschappijen van de holding voorafgaande aan de splitsing minimaal twee objectieve ondernemingen dreven. Daaromtrent is in de bestreden uitspraak niets vastgesteld. Verwijzing moet volgen.
Ricky Turpijn
