De rechter moet niet aan ‘cherry-picking’ doen.
Taxlive 10/2/22
Bron: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19-01-2022 08-02-2022 AWB – 19 _ 5340 ECLI:NL:RBZWB:2022:206
Samenvatting
Artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel c van de Wet Vpb 1969, artikel 4 Uitvoeringsbesluit Vpb 1971.
De rechtbank oordeelt dat de winstbestemmingseis een statutaire eis betreft en dat door belanghebbende ook feitelijk aan de winstbestemmingseis wordt voldaan. Belanghebbende wordt aangemerkt als een subjectief van vennootschapsbelasting vrijgesteld lichaam. De aanslag wordt verminderd tot nihil en de belastingrentebeschikking wordt vernietigd.
Belanghebbende, X bv, exploiteert een instelling voor geestelijke gezondheidszorg en gehandicaptenzorg. In haar VPB-aangifte doet zij een beroep op de zorgvrijstelling van art. 5 lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969 voor haar winst van ⏠977.426. Volgens de inspecteur is deze vrijstelling niet van toepassing, omdat niet wordt voldaan aan de winstbestemmingseis. De uiteindelijke aandeelhouders van X bv zijn namelijk natuurlijke personen en het vermogen zit dan niet in de dode hand. Hij wijst er daarbij op dat de algemene vergadering van aandeelhouders de statuten kan wijzigen, zodat de behaalde winsten toe kunnen komen aan de aandeelhouders.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt dat wordt voldaan aan de winstbestemmingseis en dat X bv de zorgvrijstelling kan toepassen. De rechtbank wijst daarbij op de conclusie van A-G Wattel van 7 februari 2014 (nr. 13/03547, V-N 2014/17.20.15). De A-G concludeert dat de winstbestemmingseis een statutaire eis betreft zonder tevens de voorwaarde te stellen dat eventuele winst ook feitelijk aan niets anders dan zorg besteed wordt. Volgens de rechtbank moet het woord âkanâ uit art. 4 Uitv. besl. VPB 1971 uitgelegd worden op basis van de geldende statuten van X bv. Er zijn geen aanknopingspunten dat rekening gehouden moet worden met de eventuele mogelijkheid van een statutenwijziging. Ook zijn er geen aanknopingspunten voor de feitelijke eis dat de aandelen (uiteindelijk) moeten worden gehouden door een vrijgesteld lichaam in de zin van art. 5 lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969. De rechtbank vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil.
Opmerking
Door een passage uit de conclusie van de AG over te nemen doet de rechtbank (rechter Bastiaansen c.s) aan âcherry pickingâ. Immers, de overwegingen van de AG in rechtsoverweging 8.3 kunnen net zo goed het standpunt van de inspecteur ondersteunen. De rechtbank steunt op de conclusie van de AG uit 2014, dat de winstbestemmingseis een statutaire eis betreft en voorts dat ook feitelijk aan de winstbestemmingseis wordt voldaan. Je zou ook kunnen zeggen, dat de grammaticale en de teleologische interpretatie van art 4 UB hier door elkaar lopen.
Voor een goed begrip is het nodig eerst te melden, dat de AG in 2014 een conclusie heeft geschreven in een casus over een landelijk werkende thuiszorginstelling, waarbij de toepassing van de zgn. zorgvrijstelling ex art 5, lid 1 onderdeel c Vpb op het braadrooster lag. Twee dragende aspecten voor die vrijstelling waren in geschil. De werkzaamhedeneis in art 5, lid 1 onderdeel c Vpb en de winstbestemmingseis van art 4 Uitvoeringsbesluit Vpb. Die laatste eis wordt in de fiscale straattaal ook wel het winstklemvereiste genoemd. De winst van het zorglichaam moet om de vrijstelling te behouden in ieder geval binnen de zorg blijven.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2014:68
De AG heeft een verhandeling gegeven over de achtergrond van het winstklemvereiste. In haar arrest uit 2014 heeft de Hoge Raad zich uitdrukkelijk hierover niet willen uitspreken, omdat de thuiszorginstelling al niet voldeed aan de eis van zorgwerkzaamheden. Dus de conclusie van de AG over het winstklemvereiste blijft een grabbelton, waaruit de rechtbank in haar casus een argument heeft opgediept.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2014:786
De staatssecretaris heeft zijn opvattingen over de zorgvrijstelling opgetekend in het besluit van 25/11/2019.
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2019-66223.html
In de voorgelegde casus ligt het winstklemvereiste weer onder de loep. In art 4 UB staat dat âhet lichaam, zo het winst behaalt, deze uitsluitend kan aanwenden ten bate van een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belangâ. Zoals gezegd leunt de rechtbank op de conclusie van de AG uit 2014, dat de winstbestemmingseis een statutaire eis betreft en voorts dat ook feitelijk aan de winstbestemmingseis wordt voldaan. Hiervoor heb ik al gezegd, dat je ook zou kunnen zeggen, dat de grammaticale en de teleologische interpretatie (doel en strekking) van art 4 UB hier door elkaar lopen. De rechtbank legt het woordje âkanâ grammaticaal uit: namelijk letterlijk wat in de statuten staat. Volgens de rechtbank zijn er âgeen aanknopingspunten dat rekening gehouden moet worden met de eventuele mogelijkheid van een statutenwijziging. Anders dan de inspecteur betoogt, zijn er geen aanknopingspunten voor de feitelijke eis dat de aandelen (uiteindelijk) moeten worden gehouden door een vrijgesteld lichaam in de zin van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel c van de Wet Vpbâ. Maar de rechter mist dan, dat âfeitelijk aan de winstbestemmingseis wordt voldaanâ een teleologische interpretatie is van de AG van art 4 UB. Dat blijkt ook uit rechtsoverweging 8.5 uit zijn conclusie en met name zijn laatste zin:
â8.5 Het lijkt weinig zinvol om voor de vrijstelling – naast de feitelijke werkzaamheden-eis – alleen de eis van een bepaalde statutaire redactie te stellen en voorbij te gaan aan de feitelijke winstbestemming. Het is mij niet duidelijk geworden waarom de gedelegeerde wetgever daaraan niettemin bij de redactie van art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb voorbij is gegaan. Dat iets statutair niet toegelaten is, wil immers niet zeggen dat het feitelijk niet gebeurt. Dat het bestuur van een lichaam met perfecte statutaire redactie, dat desondanks feitelijk winst aan âfouteâ doelen besteedt, zich mogelijk bezondigt aan doeloverschrijding (art. 2:7 BW) en zich daarmee blootstelt aan aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, wil evenmin zeggen dat het niet gebeurt. Gezien de ratio van de delegatie door de formele wetgever, de ratio van de subjectieve vrijstelling, en de ratio van de gedelegeerde winstbestemmingseis zoals blijkende uit de wetsgeschiedenis (feitelijk misbruik van de vrijstelling voor niet-kwalificerende doelen en feitelijke concurrentieverstoring voorkomen), meen ik dat in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb ook een feitelijke winstbestemmingseis gelezen moet worden. De genoemde ratio van die bepaling kan immers niet bereikt worden als een goed gekozen statutaire redactie al voldoende zou zijn voor vrijstelling, ook al wordt feitelijk winst uitgekeerd ten behoeve van commerciĂ«le negotie of privĂ©-behoeftenbevrediging.
Door de visie van de AG te accepteren lijkt de rechter onvermoed eigenlijk ook open te staan voor een teleologische interpretatie. Dan valt niet in te zien waarom de waarborgen van de staatssecretaris â loyaal overgenomen door de inspecteur â zoals omschreven in onderdeel 6.1. van zijn besluit om te zorgen, dat âfeitelijk aan de winstbestemmingseis wordt voldaanâ door de rechter worden afgewezen, namelijk dat een eventuele mogelijkheid van een statutenwijziging moet worden voorkomen en de feitelijke eis dat de aandelen (uiteindelijk) moeten worden gehouden door een vrijgesteld lichaam in de zin van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel c van de Wet Vpb.
Ik ben van mening, dat de rechter door de verwijzing naar de AG dus eigenlijk een teleologische â doel en strekking â benadering van art 4 UB voorstaat. Dan valt dus niet in te zien waarom de rechter de doel en strekking benadering van de staatssecretaris zoals opgenomen in onderdeel 6.1 in het besluit afwijst met een grammaticale invulling van art 4 UB. Een inconsequente motivering.
Sowieso kan de inspecteur er niet omheen om deze rechtsvraag â of art 4 UB grammaticaal of teleologisch geĂŻnterpreteerd moet worden â aan de hoogste rechter voor te leggen. De mogelijkheid bestaat sinds kort om een prejudiciĂ«le vraag direct voor te leggen aan de HR. Het is te hopen, dat de inspecteur dit ook doet, omdat anders het fundament onder de zorgvrijstelling dreigt te verdwijnen.
Ricky Turpijn
