Citaat William Shakespear: “Bij slechte kansen zijn mensen altijd vrolijk, maar depressies kondigen een gunstige afloop aan.”
Taxlive 21/12/22 VNVandaag 20/12/22
Bron: Hoge Raad 16-12-2022 21/00657 ECLI:NL:HR:2022:1880
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2022:1880
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:4
Samenvatting
X en zijn echtgenote houden de aandelen in A bv. A bv is betrokken bij de ontwikkeling en productie van consumentenartikelen. Verder houdt A bv zich ook bezig met het verkrijgen en houden van patenten en octrooien. X verstrekt, in rekening-courant, gelden aan A bv. Ultimo 2015 bedraagt de vordering van X op A bv € 313.000. In zijn IB-aangifte 2009 waardeert X de lening af met 50%. De aanslag wordt conform de aangifte opgelegd. In zijn IB-aangifte 2015 waardeert X de vordering af tot nihil. De inspecteur accepteert deze afwaardering echter niet.
Hof Den Haag (V-N 2021/16.1.1) oordeelt dat X de aan A bv verstrekte lening niet ten laste van zijn inkomen kan afwaarderen. X heeft namelijk een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Een onafhankelijke derde zou, gezien de risicovolle activiteiten van A bv, geen vergelijkbare lening hebben verstrekt zonder voldoende zekerheid te bedingen. Ook is van belang dat A bv, een enkel jaar uitgezonderd, alleen maar verliezen heeft geleden. Verder komen, afgezien van een bescheiden rentevergoeding, alle kwade kansen voor rekening van X en alle successen voor rekening van A bv. Ook honoreert het hof het beroep van X op het vertrouwensbeginsel niet. Het in aftrek toestaan in 2009 door de inspecteur van de afwaardering van de vordering op A bv berustte niet op een bewuste standpuntbepaling. De aanslag blijft in stand. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie zonder nadere motivering ongegrond (art. 81 lid 1 Wet RO).
Opmerking
Onzakelijke rek cour vordering als alle slechte kansen voor dga zijn en successen voor zijn bv
Als directeur aandeelhouder (dga) bent u trots op uw BV. Nou ja, op uw onderneming in de BV. Als het goed gaat leent u wel eens tijdelijk van de BV, als het wat minder gaat stopt u de BV wat geld toe. Dit vaak alles in rekening courant. Dat betekent wel, dat periodiek het saldo ervan op nul moet uitkomen. En dat is vaak het punt. Dat laat u in het algemeen achterwege. Waarom? Omdat het naar uw privé gevoel vestzak-broekzak is. Maar u bent wel de ondernemer op het moment, dat u merkt, dat de BV het geld niet meer aan u kan terugbetalen of dat u de BV niet meer kan terugbetalen. Dan laat u de BV de rekening courant vordering op uzelf afwaarderen als verlies. Of u waardeert de rekening courant vordering op uw BV af als verlies op uw resultaat resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen (tbs).
Maar dan kunt u de inspecteur tegenkomen. Hij kan in uw vordering over en weer een onzakelijke lening zien. U mag dan wel afwaarderen, maar niet als verlies op de fiscale winst van de BV óf van uw tbs. Na het standaardarrest in 2008 heeft de Hoge Raad haar leerstuk omtrent de onzakelijke lening verder ontwikkeld aan de hand van scheepsladingen rechtszaken. Ingrediënten voor een civielrechtelijke lening zijn, een hoofdsom, aflossing en rente. Is die rente winstdelend, dan is er sprake van een onzakelijke lening. De inspecteur heeft de bewijslast. Als geheugensteuntje geeft de rechter in de inleiding van haar uitspraak altijd de laatste stand van het leerstuk.
Zo ook in onderstaande zaak voor de rechtbank over een afwaardering van een rekening courantvordering van de dga op zijn BV. Het is niet zo eenvoudig voor de inspecteur om een rente te berekenen die bedrijfseconomisch gezien winstdelend is. Maar niet onmogelijk. Bedrijfseconomische risicomodellen kunnen zo’n rente bepalen. Die rente moet zo hoog zijn, dat alle kwade kansen voor rekening van de schuldeiser, het debiteurenrisico, worden afgedekt. Immers, als het fout gaat met de onderneming, is de schuldeiser de gehele lening kwijt. Als het goed gaat met de onderneming ontvangt de schuldeiser niet meer dan de overeengekomen rente. Als de berekening ertoe leidt, dat voor het afdekken van dat debiteurenrisico de hoogte van de rente net zo hoog moet zijn als de winst, dan is er sprake van een winstdelende rente en dan is er sprake van een onzakelijke lening. Maar de inspecteur én de rechter houden zich vaak ver van dergelijke berekeningen. In plaats daarvan wordt ingezoomd op de gegeven omstandigheden – zoals in deze zaak met name “het risicovolle karakter van de ondernemingsactiviteiten in combinatie met het ontbreken van zekerheden”. “Een zakelijk handelende derde zou volgens het Hof een winstdelende rente hebben bedongen. Dit impliceert dat geen niet-winstafhankelijke rentevoet kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden dit debiteurenrisico te aanvaarden. Er is dus sprake van een onzakelijke lening”. En de Hoge Raad gaat zonder nadere motivering mee met het oordeel van het Hof.
Hoe de Hoge Raad denkt over het vertrouwensbeginsel bij het behandelen van een aangifte is terug te lezen in het standaardarrest HR BNB 1990/119
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:1989:ZC4179
Ricky Turpijn
