Citaat Joseph Joubert: “Men moet er een eer in stellen redelijk te zijn, maar niet, gelijk te hebben”
Taxlive 31/7/23 VNVandaag 28/7/23
Bron: Rechtbank Gelderland 09-03-2023 (publicatie 25-07-2023) 21_5370 ea ECLI:NL:RBGEL:2023:1215
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBGEL:2023:1215
Samenvatting
A is sinds de oprichting van X bv de dga en eveneens werknemer. Voor de jaren 2017, 2018 en 2019 werkt A ook als interimmanager voor bv Y. Daarvoor heeft A een forfaitaire management fee ontvangen. Bij de controle van de aangifte VPB 2017 stelt de inspecteur vast dat X bv geen gebruikelijk loon aan A heeft uitbetaald. Dit is evenmin het geval voor de jaren 2018 en 2019. X bv heeft voor de betrokken tijdvakken nihilaangiften voor de loonbelasting gedaan. De inspecteur legt naheffingsaanslagen op.
Rechtbank Gelderland oordeelt dat de opgelegde naheffingsaanslagen niet berusten op een redelijk schatting. De inspecteur handelt in strijd met art. 12a LB 1964 door niet uit te gaan van het loon van de meest vergelijkbare dienstbetrekking, maar uit te gaan van de vergoeding voor de werkzaamheden die A heeft verricht als interimmanager voor bv Y. Deze vergoeding is niet bruikbaar aangezien deze is betaald voor een overeenkomst in opdracht en niet als loon voor een dienstbetrekking. Het lag op de weg van de inspecteur om een onderzoek in te stellen naar de vraag welke dienstbetrekking het meest vergelijkbaar is, maar hij heeft geen enkel onderzoek verricht. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en stelt het gebruikelijk loon vast.
Opmerking
Opmerkelijk is dat onderstaande uitspraak van de Rechtbank pas 4 maanden later is gepubliceerd.
Het beroep op de FSV (Fraude Signalering Voorziening) is tevergeefs. De selectie van de controle door de inspecteur heeft geen grondrecht (art 1 GW) geschonden. Volgens de Hoge Raad een vereiste om de aanslagen van tafel te krijgen.
Vervolgens is de hoogte van het gebruikelijk loon in geschil en of de omkeerregel (omkering en verzwaring van de bewijslast) van toepassing is voor de vaststelling van dit loon. De BV heeft in het geheel geen loon aangegeven, terwijl dat wel had gemoeten, aangezien de directeur arbeid had verricht voor eiseres terwijl hij een aanmerkelijk belang in haar hield. Een absoluut en relatief aanzienlijk bedrag aan belasting is niet geheven. De omkeerregel is dus van toepassing.
Volgens constante jurisprudentie ontslaat het de inspecteur niet bij omkering en verzwaring de aanslag niet naar willekeur op te leggen en dat er een redelijke schatting aan de aanslagen ten grondslag moet liggen. Bij het opleggen van de loonheffing heeft de inspecteur volgens de Rechtbank de afroommethode toegepast, terwijl die niet toelaatbaar is om het gebruikelijk loon vast te stellen, indien vergelijkbare dienstbetrekkingen gevonden kunnen worden, waarbij aanmerkelijk belang geen rol speelt. Dat is in strijd met art 12a LH. Dit aldus de Hoge Raad in 2016 (afroommethode: het gebruikelijk loon wordt afgeleid door de opbrengsten van de B.V. te verminderen met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten (exclusief loon van de werknemer), lasten en afschrijvingen).
Daarbij is de vergoeding betaald voor een overeenkomst van opdracht en niet als loon voor een dienstbetrekking. De inspecteur had volgens de Rechtbank namelijk een onderzoek kunnen doen naar de salariëring van interimmanagers die vergelijkbare werkzaamheden verrichten voor bedrijven dat qua grootte en aard vergelijkbaar zijn aan de andere BV.
Maar in het arrest van 2016 speelde de omkering en verzwaring van de bewijslast niet.
In hoeverre maakt dat dan een verschil met de procedure voor de Rechtbank? Je zou ook kunnen zeggen, dat de vergrijpboetes ontbreken, omdat de omkeerregel geldt. Zonder de omkeerregel zou de inspecteur wellicht dezelfde bewijsinspanningen moeten verrichten. Nu met de omkeerregel zou de beloning voor de dga voor het werk bij een andere BV als interimmanager – ondanks niet in dienstbetrekking – een voldoende indicatie moeten zijn voor het gebruikelijke loon. Immers, waarom zou hij dat niet ook hebben bedongen voor zijn dienstbetrekking bij de eigen BV? Een redelijke benadering. Laat de BV maar bewijzen – want dat moet bij de omkeerregel – dat er géén interimmanager bestaat die 96.000 verdient in dienstbetrekking. Een onmogelijke bewijspositie, maar één die voortvloeit uit de omkeerregel. Waard om de Hoge Raad eens om advies te vragen. Maar eerst de appelrechter.
Ricky Turpijn
