Citaat Remco Jonckers: “Zodra we reclame op de wolken zullen kunnen projecteren, zullen we dat zeker doen.”
Taxlive 23/9/24 VNVandaag 20/9/24
Bron: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10-09-2024 (publicatie 20-09-2024) 22/2226
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARL:2024:5767
Samenvatting
Gemeente X stelt vaste reclamevoorzieningen in de openbare ruimte ter beschikking. Op grond van de APV zijn reclameactiviteiten weliswaar verboden, maar onder voorwaarden kunnen concessies worden verleend. In 2016 sluit de gemeente overeenkomsten met diverse exploitanten. De inspecteur is van mening dat de gemeente een onderneming drijft met de reclameactiviteiten en legt een VPB-aanslag op. Volgens de gemeente drijft zij echter geen onderneming. Zij stelt zich op het standpunt dat de activiteiten moeten worden beoordeeld als onderdeel van haar bredere activiteiten als beheerder van de openbare ruimte. Rechtbank Gelderland vernietigt de aanslag.
Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de gemeente met haar reclameactiviteiten geen onderneming drijft, maar een vermogensrecht rendabel maakt. Er is geen sprake van inkomsten die voortvloeien uit de verhuur van onroerende zaken. Het hof overweegt dat de reclameactiviteiten kunnen worden gereguleerd door het gecreëerde verbodstelsel, waardoor onder voorwaarden concessies kunnen worden verleend. De door de gemeentelijke regulering ontstane exclusiviteit heeft de meerwaarde gecreëerd. Naar het oordeel van het Hof is hier sprake van bij normaal vermogensbeheer passende arbeid. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Opmerking
Hoewel sinds 2016 overheidsondernemingen onder de vennootschapsbelasting vallen, valt het aantal procedures over de belastingplicht reuze mee. Dat heeft er ook mee te maken, dat met de gemeenten convenanten horizontaal toezicht zijn afgesloten. Maar soms popt er een geschil op en dan heeft het wel verstrekkende gevolgen. Onderstaande procedure bij het Hof over het verlenen van reclameconcessies aan derden-exploitanten door een gemeente is niet de eerste procedure over de belastingplicht van deze activiteit. In principe heeft elke gemeente ermee te maken. Maar of de HR zich in algemene zin zou kunnen uitspreken is nog maar de vraag. De omstandigheden, waaronder de concessies worden afgegeven kunnen verschillen.
Maar het begint bij de vraag of voldaan wordt aan het begrip onderneming in de inkomstenbelasting. Een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die deelneemt in het economische verkeer en een winststreven heeft. Die arbeid moet dan een meerwaarde creëren. Als kapitaal en arbeid niet boven normaal vermogensbeheer uitkomt, dan is er sprake van een belegging en geen onderneming. Daarbij dient elke activiteit afzonderlijk te worden beoordeeld, tenzij er zo’n verwevenheid is met andere activiteiten, dat deze geclusterd moeten worden bezien.
Het Hof – anders dan belanghebbende – heeft dezelfde insteek als de inspecteur. Immers, het Hof oordeelt in ro 4.5, dat “de reclameactiviteiten van belanghebbende … als afzonderlijk te beoordelen activiteit in aanmerking moet worden genomen en deze (reclame)activiteit niet kan worden geclusterd met het ‘beheer van de openbare ruimte’. Aan deze reclameactiviteit kan namelijk voldoende zelfstandigheid worden toegekend en bovendien is sprake van onvoldoende verwevenheid met het ‘beheer van de openbare ruimte’.”
Maar dan fileert het Hof de zelfstandig te beoordelen activiteit nog verder: eerst dient te worden “bezien wat het wezen is van de door belanghebbende verleende concessies”. Het gemeentebeleid verbiedt alle reclameactiviteiten, maar onder voorwaarden kunnen toch concessies wordt verstrekt. Dit verbodstelsel reguleert de reclameactiviteiten en creëert exclusiviteit voor de exploitant van de concessie. Dat creëert dan weer de meerwaarde van de concessies. De concessies zijn een recht. Door het tegen vergoeding verlenen van de concessies maakt belanghebbende dus een vermogensrecht rendabel. Niet de arbeid heeft dus geleid tot een meerwaarde, maar de exclusiviteit door de gemeentelijke regulering – het verbodstelsel – heeft de meerwaarde gecreëerd. Volgens het Hof is hier sprake van bij normaal vermogensbeheer passende arbeid ((periodiek) sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten en het beheer en toezicht op de uitvoering daarvan). Er is sprake van langlopende, vaste contractprijzen en de contractrisico’s zijn in overwegende mate bij de exploitanten gelegen. De inspecteur heeft volgens het Hof daarmee niet aannemelijk gemaakt, dat het door belanghebbende met de concessies behaalde rendement uitstijgt boven een rendement dat normaal mag worden verwacht bij het passief exploiteren van een vermogensrecht. Je zou kunnen zeggen, dat het Hof vindt, dat de activiteit een belegging is en geen onderneming.
Ik kan de redenering van het Hof volgen.
Maar wat nu, als het gemeentebeleid de reclame activiteiten niet uitdrukkelijk verbiedt? Dan is er geen exclusiviteit die de meerwaarde creëert. Het is niet ondenkbaar, dat andere gemeentes dat verbod niet kennen. Zou dan de arbeid de meerwaarde creëren en daarmee arbeid die normaal vermogensbeheer ontstijgt? Daar is het Hof vanuit haar invalshoek begrijpelijkerwijs niet op ingegaan. Maar betekent meerwaarde ook het rendement op het vermogen? Die termen lijken door elkaar gebruikt te worden door het Hof. Zo ja, dan is volgens het Hof de inspecteur er sowieso niet in geslaagd aannemelijk te maken, dat dat rendement uitstijgt boven die van een belegging.
Ik weet niet of de inspecteur deze feitelijke zaak bij de HR moet neerleggen. Dan zou het Hof een onzorgvuldige of onbegrijpelijke uitspraak hebben gedaan. Dat lijkt mij niet het geval.
Ricky Turpijn
