“People want success. It’s like coffee, they want instant” (Bobby Robson)
Taxlive 5/9/25 VNVandaag 5/9/25
Bron: Hoge Raad 05/09/2025 23/02746 ECLI:NL:HR:2025:1250
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2025:1250
Samenvatting
Het Luxemburgse H Sarl houdt de aandelen in belanghebbende, X BV. X BV en haar dochtermaatschappijen zijn opgericht in verband met de overname van een Nederlandse retailketen (Y BV). In 2011 koopt een dochtermaatschappij van X BV de aandelen Y BV voor, uiteindelijk, € 248 mln. Deze aankoop is onder andere gefinancierd via een lening van H Sarl van € 57 mln. Om de lening aan X BV te kunnen verstrekken, heeft H Sarl voor € 57 mln kapitaal van haar aandeelhouders aangetrokken door middel van uitgifte van 57 mln aan preferred equity certificates (PEC’s) van elk € 1. In geschil is of de rente van € 3,9 mln op de aandeelhoudersleningen, die geheel zijn bijgeschreven bij de hoofdsom, aftrekbaar is. Hof Den Haag oordeelt dat art. 10a Wet VPB 1969 in de weg staat aan de renteaftrek. Dat Y BV is gevoegd met X BV verandert het karakter van de lening niet, zodat de lening daardoor niet ontsmet wordt. Volgens het hof is belastingbesparing de doorslaggevende reden voor de omleiding van het eigen vermogen van de beleggers langs de Luxemburgse structuur. De Hoge Raad oordeelt in 2022 dat de middelen die door X BV zijn aangewend voor de externe acquisitie van Y BV niet zijn omgeleid. De PEC-houders hebben namelijk niet ieder afzonderlijk een belang van ten minste een derde gedeelte in X BV. Bij de beoordeling of de voor de verwerving van Y BV aangewende middelen zijn omgeleid, moet dan worden aangenomen dat de PEC-houders niet tot hetzelfde concern als X BV behoren. Het hof heeft dit miskend. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van X BV gegrond en verwijst de zaak naar Hof Amsterdam voor een beoordeling van de door Hof Den Haag onbehandeld gelaten geschilpunten. Hof Amsterdam oordeelt dat een deel van de rente over de door H Sarl aan X BV verstrekte aandeelhouderslening niet aftrekbaar is, omdat de lening onzakelijk is. Voor het resterende deel van de rente geldt dat deze ook niet aftrekbaar is, omdat sprake is van fraus legis. Het gelijk is aan de inspecteur. X BV gaat wederom in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt dat sprake is van fraus legis en dat aftrek van rente dan ook terecht is geweigerd. Dat voor de toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, betekent niet dat fraus legis niet meer aan aftrek van de rente in de weg kan staan. Aftrek van de rente kan dan namelijk alsnog worden uitgesloten door een zich buiten de 10a-structuur voordoende gekunsteldheid. Dan kan alsnog sprake zijn van strijd met doel en strekking (misbruik) van de Wet VPB 1969 als geheel. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen in het geval van winstdrainage. De Hoge Raad overweegt daarbij dat de moedermaatschappij in de casus van X BV niet een financiële spilfunctie vervult, maar bij het verstrekken van de aandeelhoudersleningen louter fungeert als doorgeefluik van die gelden. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het hof.
Opmerking
Eerder heb ik op mijn website aandacht geschonken aan deze private equity casus, waar de HR belanghebbende in het gelijk stelt (geen renteaftrekbeperking ex art 10a Vpb) en verwijst, omdat het Hof de overige grieven van de inspecteur niet heeft behandeld.
Na verwijzing heeft het Hof alsnog de inspecteur gelijk gegeven en de rente niet in aftrek toegestaan, omdat er sprake is van een onzakelijke lening (de in aftrek gebrachte rente wordt voor een deel gecorrigeerd) én fraus legis (het restant van de rente wordt alsnog niet in aftrek toegelaten). Per saldo: geen rentreaftrek.
De HR krijgt alsnog het laatste woord. Zowel aan het motiefvereiste als aan het normvereiste voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking is in deze casus voldaan.
De dragende overweging in ro 5.5.2:
“… De vaststelling dat niet is gehandeld in strijd met doel en strekking van artikel 10a van de Wet brengt immers niet mee dat het oogmerk van winstdrainage ontbreekt … Uitsluitend binnen de context van het vervullen van zo’n financiële spilfunctie vormt het aantrekken van middelen van groepslichamen en het vervolgens uitlenen van deze middelen aan andere groepslichamen niet alleen voor de toepassing van artikel 10a van de Wet maar ook overigens een zakelijke, niet-fiscale overweging die meebrengt dat misbruik van recht zich niet kan voordoen.”
Dat is in relatie tot art 10a Vpb een belangrijk oordeel voor met name private equity structuren. Die zich vaak laten voorstaan, dat fiscaliteit geen doel op zich is.
Grote pensioenlichamen investeren flink in private equity structuren, zoals in deze in de pers bekende overname van een retailketen op zoek naar het broodnodige rendement voor pensioenuitkeringen.
De zoektocht naar winst is zakelijk volgens de Hoge Raad. Maar het ligt enerzijds onder de schaduw van fraus legis – in strijd met doel en strekking van de wet Vpb, omdat er sprake is van winstdrainage vanwege de gekunstelde aftrek van rente op leningen, afkomstig van concernonderdelen die verder geen nuttige functie vervullen in de financiering van het concern.
De gezochte spilfunctie – en dus de toegestane zakelijke vrijheid van financieringswijze binnen een concern – ontbreekt, omdat deze onderdelen slechts een doorgeefluik zijn van wat in realiteit eigen vermogen is en geen vreemd vermogen.
Anderzijds is hier sprake van een onzakelijke lening, waardoor de rente voor een groot deel alsnog niet in aftrek mag worden gebracht.
Pensioenmaatschappijen staan ook nog eens in de spotlichten vanwege het invaren in de komende jaren – zoals het ABP – op basis van de Wet toekomst pensioenen. Voorstanders (eigen potje/solidariteit/sneller meebewegen met markt) en tegenstanders (invaren leidt tot korten pensioenrechten/geen inspraak) roeren zich richting de komende TK verkiezingen van 29/10/25.
Hoog rendement is nodig. Maar zijn er geen ethische grenzen, zoals fraus legis? Als gepensioneerde belastingambtenaar vind ik het moeilijk om hier zuiver in te staan.
Ricky Turpijn
