“Wat mensen echt willen is niet kennis, maar zekerheid” (Bertrand Russell).
Taxlive 11/9/26 VNVandaag 11/9/26
Bron: Hoge Raad 11-09-2026 23/02715 ECLI:NL:HR:2026:1431
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2026:1431
Samenvatting
Y BV, de topmaatschappij van de gefailleerde Eurocommerce-groep, houdt tot eind 2015 de aandelen in X BV. X BV bezit dertien verhuurde kantoorpanden en een bedrijfshal. Eind 2015 worden de aandelen in X BV verkocht aan Q BV. Hierbij wordt aan de vastgoedportefeuille van X BV een waarde van € 72,5 mln. toegekend. De fiscale boekwaarde bedraagt op de transactiedatum eind 2015 € 89,9 mln. Eind 2017 draagt X BV drie kantoorpanden over aan afzonderlijke dochtermaatschappijen. Hierbij wordt een verlies gerealiseerd van € 4,3 mln. In haar VPB-aangifte 2017 brengt X BV het verlies in verband met de verkoop van de kantoorpanden in aftrek. De inspecteur is echter van mening dat art. 20a Wet VPB 1969 in de weg staat aan verrekening van deze eind 2015, ten tijde van de verkoop van de aandelen X BV, aanwezige latente verliezen. Rechtbank Noord-Holland acht de latente verliezen wel verrekenbaar. Hof Amsterdam oordeelt dat art. 20a Wet VPB 1969 ook ziet op latent aanwezige verliezen op het tijdstip waarop het uiteindelijke belang in belangrijke mate wijzigt. Op grond van een wetshistorische interpretatie concludeert het hof dat doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969 ongewijzigd zijn gebleven ten opzichte van doel en strekking van art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 (oud). Latente verliezen moeten op gelijke wijze worden behandeld als onder art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 (oud). Het gelijk is aan de inspecteur. Bij een overgang van belangen vallen niet alleen gerealiseerde verliezen die bij beschikking zijn vastgesteld onder het bereik van art. 20a Wet VPB 1969, maar ook latente verliezen. X BV gaat in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt dat de verliesverrekeningsbeperking van art. 20a Wet VPB 1969 ook geldt voor de latente verliezen van X BV. Verliezen die zijn ontstaan in de periode vóór de belangenwijziging kunnen dus niet worden verrekend met winsten van volgende jaren die niet ten goede komen aan de vroegere aandeelhouders. De Hoge Raad wijst daarbij op de wetsgeschiedenis van art. 20a lid 1 Wet VPB 1969 waaruit blijkt dat de wetgever met die bepaling de met art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 ingezette lijn verder wil doortrekken en aanscherpen. Die lijn hield in dat er reden is om de verliesverrekening te beperken als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen en de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden, in sterke mate verloren zijn gegaan. De Hoge Raad merkt verder nog op dat zijn arrest van 9 april 2004 (39406, ECLI:NL:HR:2004:AO7333, V-N 2004/21.14), waar het hof naar heeft verwezen, ook betekenis heeft voor de uitleg van art. 20a lid 1 Wet VPB 1969. Daarnaast merkt de Hoge Raad, in navolging van de A-G, nog op dat het voor de hand had gelegen dat de wetgever voorschriften had gegeven voor de vaststelling en behandeling van op het moment van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen.
Opmerking
25 jaar na ‘nine-eleven’ op 11/09/2026 heeft de Hoge Raad arrest gewezen over art 20a Vpb eveneens 25 jaar geleden op 1/1/2001 ingevoerd als vervanger van art 20, lid 5 Vpb. Toeval, niet?
Een typisch Vpb artikel is art 20a Vpb. Met de voorloper ervan art 20, lid 5 Vpb is de Vpb fiscalist uit de 80er jaren van de vorige eeuw mee opgegroeid. Oud art. 20, vijfde lid, Wet Vpb beperkte de verliesverrekening bij een belangrijke wijziging van het belang én zag daarbij onder meer op verliezen die betrekking hadden op een gestaakte onderneming. Het was een antimisbruikbepaling tegen de handel in verliesvennootschappen. Maar was gaandeweg onvoldoende effectief gebleken.
Art. 20a Wet Vpb is vervolgens ingevoerd als een zelfstandige en aanzienlijk uitgebreidere regeling voor verliesverrekening bij een belangrijke belangwijziging.
Ik heb Chatty (chatGPT) gevraagd om kritiek te leveren op dit arrest. In nog geen 2 seconden staat de kritiek op mijn scherm.
Chatty:
Ja. Ik vind dat er een serieus juridisch kritiekpunt tegen dit arrest bestaat. Niet zozeer omdat de uitkomst onverenigbaar is met de ratio van art. 20a, maar omdat de Hoge Raad de wetsgeschiedenis en de oude jurisprudentie laat prevaleren boven de systematiek en rechtszekerheid van het huidige verliesverrekeningsstelsel.
1. De Hoge Raad rekt het begrip “geleden verlies” op
Art. 20a, lid 1, spreekt over verliezen die zijn geleden. De Hoge Raad leest daar nu ook een verlies onder dat op het moment van de belangenwijziging nog helemaal niet als verlies bestond in de fiscale winstbepaling en evenmin bij beschikking was vastgesteld.
Dat is een forse stap.
Een latent waardeverlies van € 17 miljoen is op dat moment immers nog geen fiscaal verlies van € 17 miljoen. Het kan later blijken dat het verlies kleiner is, groter is of helemaal niet wordt gerealiseerd. Toch zegt de Hoge Raad achteraf: een deel van het latere verlies was kennelijk al aanwezig bij de aandelenoverdracht.
Dat is naar mijn mening een nogal kunstmatige terugdatering van het verliesbegrip.
2. De Hoge Raad onderschat de betekenis van art. 20b
Dit vind ik het sterkste kritiekpunt.
Sinds 1995 werkt de Vpb met de verliesvaststellingsbeschikking. Daarmee heeft de wetgever juist gekozen voor een systeem waarin de omvang van een fiscaal verlies formeel wordt vastgesteld. De A-G erkende dat de verliesvaststellingsbeschikking was ingevoerd vanuit de rechtszekerheid.
De Hoge Raad zegt nu feitelijk:
die rechtszekerheid staat niet in de weg aan het achteraf kwalificeren van een later gerealiseerd verlies als een reeds bij de aandelenoverdracht bestaand latent verlies.
Maar daarmee ontstaat precies de onzekerheid die de verliesvaststellingsbeschikking moest voorkomen.
Stel:
aandelen verkocht in 2015;
op dat moment is geen verlies vastgesteld;
een pand wordt in 2017 verkocht;
verlies € 4,3 miljoen;
vervolgens moet in 2017 worden onderzocht welk gedeelte van die € 4,3 miljoen in 2015 al latent aanwezig was.
Dat betekent dat een verliesvaststellingsbeschikking uit 2017 alsnog afhankelijk wordt van een reconstructie van de waarde en omstandigheden in 2015.
Dat is moeilijk te rijmen met het systeem van art. 20 en 20b.
3. De Hoge Raad gebruikt HR 2004/218 eigenlijk te gemakkelijk
De Hoge Raad beroept zich op HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7333.
Maar dat arrest ging over het oude art. 20, lid 5. En juist dat oude artikel had een andere systematiek: het was gekoppeld aan het staken van de onderneming.
Het arrest uit 2004 was bovendien een bijzonder geval: het ging om een deelneming waarvan het liquidatieverlies bij de staking van de onderneming feitelijk al vaststond en alleen de formele realisatie later plaatsvond.
De A-G signaleerde zelf dat de zaak uit 2004 feitelijk nogal specifiek was.
De Hoge Raad maakt daar nu een algemene regel van voor art. 20a.
Daar kun je vraagtekens bij zetten.
4. De historische ratio is niet hetzelfde als de wettelijke tekst
Hier zit naar mijn mening de principiële zwakte.
De ratio van art. 20a is duidelijk: voorkomen dat iemand een verliesvennootschap koopt en vervolgens oude verliezen benut.
Maar daaruit volgt nog niet automatisch:
“dus ook ieder latent verlies dat achteraf aan de oude periode kan worden toegerekend, moet worden geblokkeerd.”
Dat is een keuze.
De wetgever had die keuze kunnen maken door bijvoorbeeld te bepalen dat bij een belangenwijziging aanwezige latente verliezen worden gecompartimenteerd. Maar dat heeft hij niet gedaan.
En dat is juist opmerkelijk, omdat het probleem van latente verliezen volgens de A-G al bekend was.
5. De Hoge Raad geeft eigenlijk zelf toe dat de wetgever een gat heeft laten vallen
Dit vind ik misschien het meest opmerkelijke onderdeel van het arrest.
De Hoge Raad zegt, in navolging van de A-G, dat het voor de hand had gelegen dat de wetgever voorschriften had gegeven voor de vaststelling en behandeling van latente verliezen.
Dat is nogal wat.
Want als zulke voorschriften nodig zijn voor een behoorlijke toepassing van de regeling, ligt de vervolgvraag voor de hand:
mag de rechter die ontbrekende regeling dan zelf invullen?
De Hoge Raad zegt uiteindelijk: ja, althans de consequentie van het ontbreken ervan is niet dat art. 20a niet geldt.
Daar zit naar mijn oordeel de kern van de kritiek.
Mijn oordeel
Ik zou het arrest daarom juridisch kwetsbaar noemen, vooral vanuit het legaliteits- en rechtszekerheidsperspectief.
De uitkomst is vanuit de antimisbruikratio van art. 20a goed verdedigbaar: anders zou men een BV met een vastgoedportefeuille kunnen verkopen nadat verliezen economisch al in de BV zitten, en de nieuwe aandeelhouder zou die verliezen vervolgens kunnen realiseren en benutten. Dat probleem is reëel.
Maar de Hoge Raad had naar mijn mening sterker moeten onderscheiden tussen:
(a) wat de wetgever met art. 20a wilde bestrijden, en
(b) wat hij daadwerkelijk in de wettelijke systematiek heeft geregeld.
De Hoge Raad kiest hier voor doel en strekking boven de systematiek van verliesvaststelling.
En juist omdat het om een verliesbeperkende fiscale bepaling gaat, vind ik dat een principieel discutabele keuze.
De opvallende paradox is dus:
De Hoge Raad zegt eigenlijk: de wetgever had een regeling voor latente verliezen moeten maken, maar omdat hij dat niet heeft gedaan, passen wij art. 20a toch zo toe dat die latente verliezen eronder vallen.
Dat vind ik het zwakste punt van het arrest.
Chatty kort door mij gevraagd de kritiek nog wat meer in alsvolgt:
1 Overschrijding van het verliesbegrip: de Hoge Raad brengt een latent verlies onder het begrip verlies van art. 20a, terwijl dat verlies ten tijde van de belangenwijziging nog niet fiscaal was geleden of vastgesteld.
2 Spanning met art. 20b Vpb: de benadering doet afbreuk aan het systeem van de formele verliesvaststellingsbeschikking en daarmee aan de rechtszekerheid.
3 Te ruime toepassing van oude jurisprudentie: de Hoge Raad trekt de lijn uit jurisprudentie over het oude art. 20, lid 5, door naar het anders gestructureerde art. 20a.
4 Doel en strekking boven wettekst: de antimisbruikgedachte achter art. 20a wordt gebruikt om een wettelijke regeling voor latente verliezen te construeren die de wetgever niet expliciet heeft gegeven.
5 Rechterlijke rechtsvorming: waar de wetgever zelf geen regels heeft gesteld voor de waardering en behandeling van latente verliezen bij een belangenwijziging, vult de Hoge Raad die leemte materieel zelf in.
6 Onzekerheid achteraf: een later gerealiseerd verlies moet worden gesplitst in een deel dat bij de belangenwijziging al latent aanwezig zou zijn geweest en een later ontstaan deel. Dat roept aanzienlijke vragen op over waardering, bewijs en uitvoerbaarheid.
De kern in één zin:
Het arrest roept de fundamentele vraag op of de Hoge Raad met een beroep op doel en strekking van art. 20a een regeling voor latente verliezen mag creëren die de wetgever niet heeft getroffen, ten koste van de wettelijke verliesvaststelling en rechtszekerheid.
Ricky Turpijn
